PKN Bagian II (dua)

A.    Perhatian terhadap hukum adat bermanifestasi ke dalam :
1.  Lahirnya suatu ilmu hukum adat
2. Pelaksanaan suatu politik hukum adat

Sejarah politik hukum adat itu dapat dibagi atas 7 periode yaitu :

A. Masa Kompeni ( V.O.C ., 1596 – 1808 )

B. Masa Pemerintahan Deandels ( 1808 – 1811 )

C. Masa Pemerintahan Rafles ( 1811 – 1816 )

D. Masa 1816 – 1848

E. Masa 1848 – 1928

F. Masa 1928 – 1945

G. Masa 1945 sampai sekarang[3]

B.     Beberapa jenis – jenis hukum adat.

1.      Hukum Perkawinan.

Menurut Hukumadat, perkawinan bisa merupakan urusan kerabat, keluarga, persekutuan, martabat, bisa merupakan urusan pribadi, bergantung kepada tata-susunan masyarakat yang bersangkutan.
      Bagi kelompok-kelompok wangsa yang menyatakan diri sebagai kesatuan-kesatuan, sebagai persekutuan-persekutuan hukum, (bagian clan, kaum, kerabat), perkawinan para warganya (pria, wanita atau kedua-duanya) adalah sarana untuk melangsungkan hidup kelompoknya secara tertib dan teratur, sarana untuk dapat melahirkan generasi baru yang melanjutkan garis hidup kelompoknya.

a.       Langka perintis
 Dengan menghidangkan sekapursirih, pihak yang satu biasanya pihak pria mengajak pihak lainya menjalin ikatan perkawinan tertentu.-4Pinangan demikian itu hampir selalu disampaikan oleh seoarang utusan, seorang wakil. Jika lamaranya diterima, biasanya diadakan pertunangan terlebihdahulu.

b.      Nama dan Funksi Hadiah Pertunangan

Hadiah itu jatuh ketangan kelompok kerabat, orang tuanya atau calon istri sendiri. Kadang-kadang perhiasan yang diserahkan kepada orang tua sigadis harus dikembalikan sesudah upacara perkawinan; namanya ialah “petaruh pertunangan” (kerinci).

c.       Motif dan Pendorong kearah Pertunangan, Motif pertunangandapatberbedah-bedah:

1.      Orang hendak segera mendapat kepastian tentang perkawinan yang dihasratkan.

2.      Orang kadang-kadang mendapat pertolongan dari calon menantu pria.

3.      Dimana pergaulan muda-mudi sebelum pertunangan adalah bebas, orang selekas-lekasnya ingin melepaskan sigadis dari pengaruh pergaulan tersebut.

4.      Pertimbangan-pertimbangan sejenis itu yang berhubungan keadaan social.
Sementara dilingkungan hokum, para yang berkepentingan dapat menekan pengaruh/wibawahnya dengan cara khusus, yaitu dengan mengajukan “pinanganpaksa” sehingga sebenarnya sukar disebur lamaran lagi. 

d.      Larangan dan kecenderungan kawin

a. Larangan kawin dalam lingkungan (bagian) clanyasendiri (exogami).

b. Larangan hubungan kawin timbale-balik.

c. Derajat derajat perkawinan antar-wangsa terdekat yang terlarang.

d. Larangan kawin dengan istri yang sudah bercerai dari sesame warga clan.

e. Kecenderunagn kawin dengan anak gadis dari saudara laki-laki ibunya.

f. Desakan untuk kawin dengan pemudi dari desanya sendiri.

e.       Akibat Pertunangan

Akibat pertunangan ialah :

a. Orang terikat untuk kawin dengan pihak lainya, namun jarang sekali terdapat paksaan langsung untuk kawin.

b. Lahirnya kewajiban memberikan hadiah-hadiah dengan pengertian, pertunangan itu putus bila hadiah tersebut tidak diberikan.

c. Perlindungan si pemudi terhadap kebebasan hubungan seksuil sepertihalnya terhadap wanita bersuami (akan tetapi hubungan kelamin dengan gadis yang sudah bertunangan itu tidak selalu disamamakan dengan zina).

d. Timbulnya (kadang-kadang )hubungan yang diliputi rasa segan antara menantu pria dengan mertuanya atau kewajiban bekerja bagi menantu tersebut tuntuk kepentingan mertuanya.

f.       Pemutusan pertunangan
Pemutusan pertunangan berdasarkan musyawarah adalah urusan kerabat dan pihak keluarga. Pihak yang bersalah kehilangan tanda pengikatnya, harus mengembalikannya dua kali lipat atau harus membayar denda delik lainya. jumlah uang denda itu ditetapkan pula pada saat pertunangan.

g.      Pelangsungan perkawinan, Upacara perkawinan dilangsungkan pada hari yang telah ditentukan. Namun di lingkungan hokum manapun tidak dapat ditunjukkan dengan tegas saat terjalinya ikatan perkawinan menurut hukum adat itu.[4]

2. HUKUM WARIS

Hukum waris adat meliputi aturan-aturan dan keputusan-keputusan hukum yang bertalian dengan proses penerus/pengoperan dan peralihan/perpindahan harta-kekayaan materiil dan non-materiil dari generasi kegenerasi. Hukum waris arti yang luas yaitu penyelenggaraan pemindah-tangankan dan peralihan harta kekayaan kepada generasi berikutnya. Pengaruhaturan-aturan hukum lainya atas lapangan hukum waris dapat dilukiskan sebagai berikut :

1. Hak purba/pertuanan/ulayat masyarakat hukum adat yang bersangkutan membatasi pewarisan tanah.

2. Transaksi-transaksi seperti jual gadai harus dilanjutkan oleh para ahli waris.

3. Kewajiban dan hak yang timbul dari perbuatan-perbuatan kredit tetap berkekuatan hukum setelah sipelaku semula meninggal.

4. Struktur pengelompokan wangsa/sanak, demikian pula bentuk perkawinan turut menentukan bentuk dan isi pewarisan.

5. Perbuatan-perbuatan hukum seperti adopsi, perkawinan ambil anak, pemberian bekal/modal berumahtangga kepada pengantin wanita, dapat pula dipandang sebagai perbuatan di lapangan hukum waris.

Pembagian harta peninggalan

Bila seorang pewaris semasa hidupnya tidak mewariskan seluruh hartanya dengan jalan pembekalan, dan jika sesudah dipotong utang-utang masih terdapat kelebihan, maka harta peninggalan tersebut dapat dibiarkan untuk takterbagi atau pundi bagi-bagi pada waktunya pembagian ini merupakan perbuatan dari para ahli waris bersama, dan biasanya tidak dicekam oleh peraturan yang tegar-kaku dan tuntutan yang keras tajam, melainkan dijiwai oleh semangat kekeluargaan, toleransi dan keikhlasan memberikan tambahan kepada para warga yang paling buruk nasibnya.

Ahli Waris

Pada umumnya yang menjadi ahli waris ialah para warga yang palin karip di dalam generasi berikutnya, ialah anak-anak yang dibesarkan didalam keluarga/biyatdipewaris. Yang pertama-tama mewaris ialah anak-anak kandung.[5]

3. HUKUM KEKERABATAN

Ø Hubungan anak dengan orang tuanya

1. Pembeda antara hubungan kekerabatan sebagai pengertian umum dan hubungan anak dengan oranng tuanya sebagai hubungan khusus. Hal ini perlu karena :

a. Di dalam struktur patrilineal: wangsa-wangsa ibu mempunyai arti yang lain bagi sang anak daripada ibunya sendiri.

b. Di dalam struktur matrilinial: wanngsa-wangsa bapak mempunyai arti yang lain bagi sang anak daripada ayahnya sendiri.

c. Berbagai hubungan terjalin dengan ibu selaku ibu, ayah selaku ayah, tidak selaku warga-warga terdekat.

2. Anak yang lahir di dalam perkawinan, beribu wanita yang melahirkannya dan berayah pria suami ibunya, penyebab kelahiran dia. Di dalam perumusan itu tersimpul penyimpangan yanng mungkin terjadi dikeadaan normal, contohnya: disementara lingkungan hukum, anak luar kawin beribu wanita tak kawin melahirkannya, sama halnya dengan anak yang beribu wanita yang melahirkannya di dalam perkawinan sah (Minahasa, Ambon, Timor, Mentawai).

3. Baik dahulu maupun sekarang orang mengenal lenbaga yang bermaksut melepaskan ibu dan anaknya dari nasip yang malang, contohnya: kawin darurat adalah kawinnya sembaranng pria ( misalnya kepala desa ) dengan seorang wanita hamil, supaya kelahiran bayinya nanti terjadi didalam ikatan perkawinan sah ( Jawa “nikah tambelan”, Bugis “pattongkoh sirik”, “penetup malu”).

4. Karena sekarang ekskomunikasi dengan kekerasan itu sudah tidak lagi atau jarang terjadi (Nias), maka ibu dan anak itu ditoleransikan; namun si anak tetap dikenal dengan nama ejekan: “anak tak sah”,”astra” (Bali), “haram jadah” (Jawa), kecuali karena alasan tertentu dapat dilakukan perbuatan pengesahannya (Bali). Kadang-kadang diperlukan pembayaran adat agar dapat tetap tinggal dalam persekutuan hukum. Hubungan anak dengan ibunya yang tak kawin itu sama dengan hubungan anak sah dengan ibunya. Di Bali anak-anak yang lahir didalam satu periode hidup berkumpul sebelum perkawinan adalah sah.

5. Di Minahasa, hubungan anak dengan pria tak kawin yang menurunkannya adalah serupa dengan hubungan anak dengan ayahnya. Bila si ayah hendak menghilanngkannya kesangsian mengenai hubunngan itu, maka ia memberikan hadiah (lilikur) kepada ibu anaknya (dalam hal mereka tidak berdiam serumah).

6. Bila seorang anak selama ikatan perkawinan diturunkan oleh pria lain daripada yanng telah nikah dengan ibunya, maka ayah anak tersebut menurut hukum adat ialah pria yanng nikah sah dengan ibunya kecuali jika suami sah ini menyangkal kebapaannya berdasarkan alasan yang diterima; hal ini dimungkinkan di Jawa.

7. Menurut hukum adat rupanya tidak relevan, anak itu lahir berapa lama sesudak perlangsungan pernikahan. Hukum Islam menentukan: anak yang sah dilahirkan lebih dari enam bulan sesudah akad nikah. Ketentuan ini barang kali disana sini berpengaruh terhadap hukum adat yang pasti ialah bahwa ketentuan tersebut tidak mengubah lembaga kawin paksa dan kawin darurat.

8. Anak yang lahir sesudah perkawinan putus, berayah suami dalam perkawinan tersebut, bila ia dilahirkan selama masa hamil. Waktu empat tahun yang ditetapkan oleh hukum Islam tidak di oper oleh hukum adat.

9. Anak-anak keturunan selir dikebelakangkan terhadap anak-anak istri utama dalam hak atas warisan dan hak atas derajat/martabat ayahnya.

10. Akibat hukum dari hubungan anak-ayah dan anak-ibu salah satunya adalah larangan kawin antara ayah dan anaknya perempuan, antara ibu dan anaknya laki-laki di semua wilayah.

11. Penghapusan, penanggalan hubungn hukum antara orangn tua dan anak dengan suatu perbuatan hukum, demikian pula pengusiran anak laki-laki oleh ayahnya, kesemuanya itu formal mungkin diberbagai lingkungan hukum: Angkola “mangaliplip”, Bali “pegat mapianak”.

12. Menitipkan seorang anak kepada orang untuk dipelihara sebagai anak piara, adalah suatu cara yang semua wilayah boleh dijalankan oleh orang tua untuk melaksanakan kewajibannya memberi nafkah kepada anaknya. Perbuatan ini berlainan sama sekali dengan penyerahan didalam adopsi meskipun nyatanya kadang-kadang sukar untuk membedakan kedua perbuatan itu. Anak yang dititipkan, setiap waktu dapat diambil kembali oleh orang tua kandungnya dengan penggantian biaya pemeliharaan.

Ø Hubungan anak dengan kelompok kerabat/wangsanya

1. Yang masih memerlukan penyelidikan mendalam ialah persoalan: pakah seorang anak luar kawin yang didalam lingkungan hidupnya tetap dinilai rendah sebagai “haram jadah”, karena ibu tak nikah bersama anaknya hampir-hampir tidak ditoleransikan didalan paguyuban hidup itu, derajad hubungannya dengan kelompok wangsa ibunya seperti anak sah,di dalam wilayah Jawa nampaknya hal ini tidak ada pembeda antara anak sah dan anak di luar kawin,bila orang lain mengakui hubungan antara anak luar kawin dengan ayahnya,maka hal ini berlaku pula terhadap kelompok wangsanya.

2. Di dalam sementara lingkungan hukum,hukum antara kelompok wangsa ayah dan anak adalah sama belaka dengan hubungan wangsa kelompok ibu dengan anak yang bersangkutan; ini terdapat di dalam susunan/atau tertib parental. Larangan dan kecenderungan kawin, hak waris,kewajiban memberi nafkah,semua hubungan itu berintensitas sama.

3. Di Kalimantan dan Sulawesi tampak adanya peralihan dari susuna parental yang terikat dalam kerangka persekutuan suku,kaum/bagia suku dan kerabat kearah tertib parental dengan keluarga-keluarga selaku satu-satunya kesatuan sosial.

Ø PEMELIHARAAN ANAK YATIM (-PIATU)

1. Bila di dalam suatu keluarga orangtuanya tinggal seorang,sedang di situ masih ada anak-anak yanag belum dewasa,maka yang selanjutnya melakukan kekuasaan orangtua di dalam suatu wilayah yang bertata-kewangsaan parental ialah orangtua yang masuh tingggal itu,kecuali jika anak-anak tadi diserahkan kepada kelompok kerabat si mati,sepertihalnya di kalangan orang Dayak-Ngaju kalau suaminya itu orang luar/asing.

2. Jika di dalam wilayah bertata-kwangsaan parental demikian itu kedua orangtuanya tidak ada lagi, maka yanag wajib mengurus dan memelihara yatim piatu ialah kerabatnya terdekat diantara kedua belah kelompok yang berkemampuan terbaik pula. Yang justru penting sekali dalam hal ini adalah:di dalam lingkungan manak anak itu di dididk pada waktu kedua orangtuanya masih hidup. Soal pembayaran di waktu perkawinan orang tuanya dahulupun dapat berpengaruh atas masalah pemeliharaan yatim-piatu tersebut (Beberapa suku Dayak, Kalimantan ).

Anak-anak yang sudah besar menetapkan sendirimenurut pilihannya pribadi.

3. Kalau kedua orangtuanya meninggal,maka kekuasaan atas anak-anak-pemeliharaan darimana harta bendanya-di dalam tatakwangsaan berkonsekuensi unilateral jatuh (menetap) di tanagan Kepala-kepala atau Pengetua-pengetua kerabat yang sudah menguasai seleruh keluaraga (berhubungan dengan perkawinan orangtuanaya).

Ø PENGAMBILAN / PENGANGKATAN ANAK

Berdasarkan keadaan sosial,dengan suatu perbuatan hukum,orang dapat mempengaruhi eksistensi hubungan-hubungan yang berlaku sebagai ikatan-ikatan kwangsaan biologi.

hal itu terlihat pada perkawinan ambil anak. Didalam tatakwangsaan patrilineal , dengan kepala kerabat yang menguasai dan akan di ganatikan oleh wargaa kerabat yang berwangsa dengannya menurut garis keturunan laki-laki, maka dengan suatu perkawinanaa tanpa jujur , kewangsaan biologis itu lewat si ibu dapat di beri kekeuatan berlakau sosial, sehingga anak-anaknya nanti termasuk dalam kerabat (patrilineal) ibunya.[6]

C. Hukum Barat

Tidak dapat dipungkiri, bahwa perjalanan hukum indonesia tidak lepas dari perjalanan panjang bangsa indonesia. Berbicara tentang sejarah bangsa berarti berbicara tentang kemerdekaan bangsa itu sendiri dari penjajah.

Negara indonesia lebih dari 3 abad dijajah oleh negara barat, sepert : Spanyol, Portugis, Inggris dan Belanda. Bahkan belanda menduduki indonesia selama 350 tahun. Sebuah kurun waktu yang sangat panjang yang melahirkan beberapa generasi dan diikuti munculnya perundang-undangan yang mengatur tata kehidupan kawasan jajahan. Melihat kenyataan itu, tidak pelak lagi kalau hukum kolonial masih begitu banyak yang terdapat didalam perundang-undangan di negara kita.[7]

HUKUM BARAT (BELANDA)

Hukum barat pertama kali dibawa oleh belanda pada saat jaman penjajahan, mereka mengenalkan hukum barat kepada penduduk indonesia dengan cara menerapkan hukum barat tersebut untuk memerintah daerah penjajahannya. Hukum barat sendiri bersumber dari hukum belanda. Dan Belanda dalam menjajah Indonesia menerpakan aturan-aturan hukum barat.

1. Perbandingan KUHP Belanda dan Indonesia

1. KUHP belanda ( NED. WVS ) dibandingkan dengan KUHP Indonesia

KUHP Belanda ( NED. NVS ) paling penting dipelajari dalam hukum pidana di Indonesia, karena KUHP bersumber dari situ. Jikapun nanti rancangan KUHP yang sedang diproses didepartment kehakiman menjelma menjadi KUHP baru, hal ini masih relevan karena pada umunya asas dan rumusan delik didalam RKUHP itu masih dengan KUHP ( WVS )”[8].

A. Pemberdayaan Sejak Semula ( pada saat berlakunya WvSI Tahun 1918 )

Sejak semula telah terdapat perbedaan antara KUHP Indonesia karena situasi dan kondisi antara Indonesia ( Hindia- Belanda ) dan belanda berbeda.

Hawai perbedaan itu ( yang dikemukakan yang penting ) antara lain :

1) Perbedaan rumusan berlakunya hukum pidana ( Pasal 2 dan seterusnya ) kedua KUHP ( Ned. Wvs dan WvSI ).

2) Jenis pidana berbeda yang tercantum di dalam Pasal 9 Ned. WvS dan Pasal 10 WvSI ( sekarang KUHP ). Didalam KUHP Indonesia tercantum pidana mati, sedangkan di Belanda sejak tahun 1870 sudah dihapus karena keadaan di Indonesia berbeda dengan Belanda.

3) Beberapa delik lebih berat pidana penjaranya dalam WvSI ( KUHP ) disbanding dengan dalam Ned. WvS. Misalnya pencurian, di dalam Pasal 310 Ned. WvS maksimum 4tahun penjara, sedangkan di dalam Pasal 362 WvSI ( KUHP ) maksimum 5tahun penjara. Demikian pula dengan delik penadahan, di dalam pasal 416 ayat ( 1 ) Ned. WvS pidana penjara untuk delik penadahan yang dilakukan dengan sengajar, ialah maksimum 3 tahun penjara, sedangkan dalam pasal 480 WvSI ( KUHP ) penadahan baik yang disengaja maupun culpa ( patut harus menduga ) maksimum 4tahun penjara.

4) Ketentuan tentang pidana bersyarat yang tercantum didalam Pasal 14 a s/d 14 f WvSI ( KUHP ) baru diciptakan dalam tahun 1926 dengan Stbld. Ada perbedaan – perbedaan tertentu antara ketentuan pidana bersyarat didalam Ned. WvS dan WvSI ( KUHP ).

5) Perbedaan tentang pelaksanaan pidana. Misalnya Pasal 20 Ned. WvS menentukan, bahwa terpidana kurungan dapat memilih bekerja ataukah tidak, yang dalam pasal 19 WvSI ( KUHP ) mmerupakan kewajiban untuk bekerja.

6) Minimun pidana denda lebih rendah di dalam WvSI ( KUHP ), yaitu f 0,25 sedangkan di dalam Ned. WvS f 0,50. Sekarang ini minimum denda di Indonesia ialah Rp 250,-

7) Ketentuan tentang psychopaten dalam pasal 44 WvSI ( KUHP ), berbeda karena di Nederland ada beberapa undang – undang mengenai hal itu.

8) Perbedaan Rumusan ketentuan pembelaan terpaksa ( noodweer )

Menurut W. L. G. Lemaire, perbedaan ini terjadi karena para pakar penyusun WvSI ( KUHP ) di Indonesia ( Hindia Belanda ) berfikir, bahwa ancaman sekejap itu terlalu sempit, perlu di tambah ( untuk Indonesia ) dengan ancaman segera.

9) Dalam perumusan delik pun di dalam buku II terdapat beberapa perbedaan antara Ned. WvS dan WvSI ( KUHP ), disebabkan karena situasi dan kondisi antara kedua negeri berbeda

10) Didalam Ned. WvS ada jenis pencurian yang tidak ada padanannya di dalam WvSI ( KUHP ), yaitu yang disebut stroperij ( penyamun ), rumput daun kering, tanah, pasir dan sebagainya yang dipandang tidak relevan diatur Indonesia.

B. Perbedaan kemudian ( sekarang ini )

Perbedaan antara Ned. WvS dan WvSI ( KUHP ) sekarang ini bertambah besar. Ned. WvS terus menerus diubah sesuai dengan tuntutan kemajuan tekhnologi. Disamping itu jika ditinjau secara teliti ketentuan pidana di Belanda bertambah lunak.

Sekarang ini sistem denda di Belanda didasarkan kepada kategori, dari kategori satu sampai dengan enam. Dalam daftar kategori itu dicantumkan maksimum denda.

Daftar kategori sebagai berikut :

Kategori 1, Lima ratus gulden

Kategori 2, Lima ribu gulden

Kategori 3, Sepuluh ribu gulden

Kategori 4, Dua puluh lima ribu gulden

Kategori 5, Seratus ribu gulden

Kategori 6, Satu juta gulden

Sistem kategori ini sesuai dengan Negara yang inflasinya tinggi, karena jika denda menjadi kecil seperti sekarang ( 1995 ) di Indonesia, maka cukup satu pasal yang diubah, yaitu yang mengatur daftar kategori denda dalam buku I KUHP. Perubahan paling mendasar pada KUHP ( WvS ) Belanda, pada tahun 80-an ini ialah dicantumkannya alternative ( ada juga alternative/kumulatif) denda pada semua perumusan delik, termasuk delik terhadap keamanan Negara, tidak terkecuali maker terhadap raja”[9].

Jika diteliti tidak ada satu perumusan pun pada saat buku I ditulis yang diancam pidana denda menurut kategori keenam ( satu juta gulden ). Paling tinggi menurt kategori kelima. Jadi kategori keenam masih merupakan cadangan. Perubahan lain ialah disisipkannya title ( bab ) baru seperti :

Titel VIII A. Ketentuan Khusus untuk orang dibawah umur

Titel II A. Tindakan

Titel XIX. Pengguguran Kandungan

Dan banyak pasal – pasal sisipan lain, sesuai dengan perkembangan hukum modern, misalnya Pasal 139a sampai dengan Pasal 139g mengenai perbuatan mendengar secara diam – diam ( menguping ) pembicaraan orang lain tanpa izin.

Pengaruh hukum pidana internasional sebagai akibat munculnya perjanjian-perjanjian antar Negara mengenai hukum pidana, tercermin pulan dalam pasal sisipan yang baru dalam WvS Belanda, yaitu pasal 4a (6 maret 1985, Stb. 131, mulai berlaku 19 juli 1985). Yang berbunyi yaitu : “undang-undang pidana Nederland diterapkan kepada setiap orang-orang yang penuntutnya diambil oleh Nederland dari Negara asing berdasarkan suatu perjanjian yang menimbulkan kewenangan kepada Nederland untuk menuntut pidana”[10]

Suatu hal yang tidak kurang pengtinya untuk diketahui ialah asas bahwa didalam ketentuan KHUP tidak dimungkinkan adanya kumulasi pidana penajara atau denda.

2. Pengertian Hukum Islam

Hukum islam sebagai sistem hukum yang bersumber dari Din al Islam sebagai suatu sistem hukum dan sutu disiplin ilmu, hukum islam mempunyai dan mengembangkan istilah-istilahnya sendiri sebagaimana disiplin ilmu yang lain[11]. Hukum islam didalam masyarakat sering disebut dengan istilah syari’at islam, yang kemudian selalu dihubungkan dengan hal-hal yang berbau islam dan Al-Qur’an. pemikiran-pemikiran yang demikian memang tidak disalahkan sehingga menimbulkan kesan bahwa hukum islam itu bersifat kaku dan tidak fleksibel mengikuti perkembangan zaman. Hal inilah yang patut kita garis bawahi dan harus diluruskan agar definisi dari hukum islam itu sendiri tidak diartikan bahwa hukum islam itu tidak bersifat kaku atau hanya mengacu pada teks semata, akan tetapi hukum islam itu bersifat fleksibel dan mengikuti perkembangan zaman. Hal ini dipertegas oleh perkataan abu hanifa yang mengatakan “bahwa Din tidakpernah berubah sedangkan syariah terus-menerus berubah dalam perjalanan sejarah”[12]. Namun dapat disimpulkan bahwa hukum islam adalah segala perkataan Allah SWT yang berbentuk larangan, perintah atau anjuran. Dalam hal ini hal-hal yang diatur didalam hukum islam mengenai aturan dalam hubungan manusia dengan penciptanya, manusia dengan masyarakat dimana ia hidup dan manusia dengan alam lingkungannya, disegala waktu dan segala tempat, menckup segala aspek kehidupan manusia dan segala permasalahan. Dan dalam pembagiannya hukum islam memiliki lima kaidah yang menjadi patokan dalam segala perbuatan manusia yaitu :

1. Wajib yaitu suatu kaidah hukum islam yang mengandung perintah harus dilaksanakan dengan mendapat pahala dan berakibat dosa jika tidak dikerjakan.

2. Sunah yaitu mengandung suatu anjuran yang jika dikerjkan mendapat pahala dan jika ditiggalkan tidak ada konsekuensi mendapat dosa.

3. Mubah yaitu suatu keadan yang memberikan pelaku untuk mau melaksanakan atau tidak.

4. Makruh suatu keadaan bagi pelaku untuk tidak melaksanakan maka mendapat pahala jika tidak dikerjakan akan mendapat kerugian tapi tidak berdosa.

5. Haram Yaitu suatu perintah untuk tidak menrjakannya, dan kalua dikerjakam mendapat dosa.[13]

Dan hukum islam sendiri telah menjadi bagian dari hukum-hukum yang ada di Indonesia bukan hanya terdapat pada negara-negara jazirah Arab saja, hal ini terbukti dengan aturan-aturan atau hukum yang ada pada undang-undang yang berlaku dinegara kita tidak sedikit dipengaruhi oleh hukum islam. Bahkan didaerah aceh sudah menggunakan hukum islam walaupun belum sepenuhnya dijalankan dengan sempurna. Dalam pengertiannya hukum islam dibagi menjadi tiga macam yaitu :

1. Syari’at

Kata syari’at memang sangat cukup dikenal bagi masyarakat khususnya bagi masyarkat muslim. Kata syari’at secara bahasa memiliki arti jalan ke tempat pengairan atau tempat lalu air di sungai[14]. Disebutkan dalam buku lain, syari’ah secara bahasa diartikan sebagai jalan yang dilalui air terjun atau jalan ke sumber air[15]. jadi syari’at yang dimaksud secara bahasa adalah jalan menuju sumber kehidupan, atau dengan kata lain syari’at adalah suatu proses menuju jalan yang harus diikuti yakni jalan yang telah ditetapkan oleh tuhan bagi manusia. Dan secara istilah syari’ah adalah aturan-aturan yang telah ditetapkan oleh Allah SWT bagi manusia untuk menjalankan kehidupannya baik dengan Allah, dengan sesama manusia dan alam sekitar. Dan menurut Syekh Mahmout Syaltout memberikan definisi bahwa “Syari’ah adalah peraturan-peraturan yang duciptakan Allah, atau yang diciptkannya pokok-pokoknya supaya manusia berpegang dalam berhubungan dengan Tuhan, saudara sesama muslim, saudaranya sesame manusia, serta hubungannya dengan seluruhnya dan hubungannya dengan kehidupan”[16]. Jadi dapat disimpulkan bahwa syari’at adalah segala ketentuan yang datangnya dari Allah SWT melalui rasul-Nya, berisi perintah, larangan-larangan dan anjuranyang meliputi segala aspek kehidupan manusia. Atau bisa dikatakan bahwa syari’at adalah jalan hidup muslim.

2. Tasyri’

Jika kita membuat suatu aturan-aturan atau hukum, tentunya melalui proses atau tahapan sehingga dapat tercipta sebuah aturan, dan apabila hukum itu tealah tercipta maka proses selanjutnya adalah penetapan atau pengesahan. Oleh karena itu dalh hukum islam penetapan itu disebut Tasyri’. Kata tasyri’ sebenarnya masih satu akar dengan kata syari’at. Tasyri’ sendiri secara bahasa artinya membuat atau menetapkan syari’at. Dengan ini jelaslah bahwa suatu hukum itu memerlukan adanya penetapan, tidak terkecuali dengan hukum islam.

Perbedaan syari’at dengan tasyri’ dilihat dari segi syari’at itu meteri hukumnya sedangkan tasyri’ penetapan materi tersebut”[17]. Mengenai hal ini , yang terkandung didalam tasyri’ adalah mengenai proses, cara, dasar dan tujuan mengapa Allah menetapkan hukum-hukum tersebut.

3. Fiqh

Selain kata syari’at,dalam kehidupan sehari-hari tidak sedikit dari kita yang memahami fiqh sebagai hukum islam. Fiqh sendiri secara etimologis memiliki arti faham yang mendalam. Dalam buku lain disebutkan fiqh secara bahasa diartikan pintar, cerdas, tahu, dan faham menurut asal mulanya, sehingga faham sampai mendalam. Dan secara istilah fiqh fiqh memiliki pengertian yang berbeda-beda diantaranya menurut imam Al-Ghazali mengatakan “ Fiqh itu bermakna paham dan ilmu. Akan tetapi urf ulama telah menjadikan suatu ilmu yang menerangkan hukum – hukum syara’ tertentu bagi perbuatan – perbuatan para mukhallaf, seperti wajib, haram, mubah, sunnah, makhruh, shahih, fasid, batil, qadla’ ada yang sepertinya“[18]. sedangkan menurut Ibnu Kaldun Fiqh adalah ilmu yang dengannya diketahui segala hukum Allah yang berhubungan dengan segala pekerjaan mukallaf, bagi yang wajib, haram, dan yang mubah harus yang diambil ( dinisbatkan ) dari Al kitab dan As – sunnah dan dari dalil – dalil yang telah tegas ditegaskan syara’, seperti khias umpamanya. Apabila dikeluarkan hukum – hukum dengan jalan ijtihad dari dalil- dalilnya, maka yang dikeluarkan itu dinamai Fiqh. Dan dari pengertian-pengertian diatas dapat ditarik kesimpulan bahwa fiqh adalah segala aturan-aturan yang bersumber dari Allah tentang wajib, haram, mubah, makruh, dan sunah bagi manusia dalam menjalankan kehidupan.

2. Prinsip-prinsip Hukum Islam

Setiap Hukum tentunya memiliki prisip yang menjadi dasar dan tumpuan hukum itu. Tidak terkecuali hukum islam juga memiliki prinsip yang menjadi tumpuan atau pilar-pilar yang menguatkan hukum islam itu sendiri. Adapun prinsip-prisip hukum islam adalah ;

a. Prinsip Tauhid

Prinsip tauhid adala suatu prinsip yang menghimpun selurh manusia kepada Tuhan yang juga menjadi prinsip umum sebagai landasan prinsip-prinsip hukum islam lainnya. ”Prinsip tauhid ini menghendaki dan mengaruskan manusia untuk menetapkan hukum sesuia dengan apa yang diturunkan Allah dab Rasul-Nya”[19]. Prinsip tauhid ini melahirkan prinsip khusus, misalnya prinsip-prinsip ibadah, yakni prinsip berhubungan langsung dengan Allah, prinsip memelihara akidah dan iman, memelihara agama, penyucian jiwa dan pembentukan pribadi yang luhur.

b. Prinsip Keadilan

Keadilan merupakan unsur yang sangat penting dan memilki cakupan yang sangat luas yakini dalam segala bidang kehidupan. Menurut Quraisy Shihab keadilan adalah syarat bagi terciptanya kesempurnaan pribadi, standar kesejahteraan masyarakat, dan sekaligus jalan terdekat menuju kebahagiaan ukhrawi. Dan para mufasir mengartikan keadilan dalam A-Qur’an ada empat makna yaitu adil dalam arti sama, adil dalam arti seimbang, adil dalam arti perhatian pada hak-hak individu dan memberikan kepada pemiliknya, dan terkahir adil yang dinisbatkan kepada Allah”[20].

c. prinsip Al-Musawah (Persamaan)

Al-Musawah atau persamaan adalah dimana setiap orang memiliki kedudukan yang sama dimata Tuhan, baik dari segi perbedaan suku, bahasa, bangsa, atau jabatan sekalipun. Semua manusia dianggap sam didepan hukum dan tidak ada pengkhusan atau pengecualian.

d. Prinsip Al-Hururiah (kemerdekaan)

Pada prinsip Al-Hururiah ini yaitu adanya kebebasan secara umum, baik kebebasan individual maupun kelompok. Kebebasan induvidu dan kebebsan berserikat misalnya digunakan untuk kebaikan ddan kebenaran, bukan untuk menimbulkan pertengkaran atau perselisihan.

e. Prinsip Amar Makruf Nahi Munkar

Amar makruf berarti hukum islam yang digerkan untuk mendorong umat manusia menuju tujuan yang baik dan benar yang dikehendaki oleh Allah. Sedangkan Nahi Munkar berfungsi sebagai social control.

f. Prinsip AL-ta’wan (Gotong Royong)

Prinsip ini lebih mengutamakan untuk saling bergotong royong dan saling menolong sesame manusia. Dan hali ini sesuia dengan tridisi Indonesia yaitu asas gotong royong.

g. Tasamuh (Toleransi)

Pada prinsip ini manusia dijamin hidup dalam kebebasan sehingga setiap individu memiliki hak kebebasannya selagi tidak mengganggu kebebasan orang lain pula. Sehingga pada prinsip ini menekankan pada umatnya untuk hidup rukun dan damai tanpa memandang segala perbedaan yang ada.

h. Al-Tha’ah (Ketaatan pada Ulilo Amri)

Al-Tha’ah adalah ketaatan umat terhadap pemimpin yang sedang memimpin. Jadi setiap umat harus mematuhi pemimpin mereka dan segala peraturan-peraturan yang dibuat oleh pemimpin mereka, dalam hal Ulil Amry adalah sebagai penguasa yang harus ditaati oleh masyarakat. Akan tetapi, ketika pemerintah mengeluarkan undang-undang atau perintah yang berisi kemaksiatan, tidak ada kewajiban patuh dan taat sedikitpun kepadanya.

i. As-Syura (Musyawarah)

Musyawayarah sangat dinjurkan dalam mengambil suatu keputusan mengenai masalah tertentu, sehingga menghasilkan sebuah kesepakatan-kesepakatan yang telah disetujui. Usaha menemukan hukum islam melalui musyawarah itu disebut ijma.

3. Hukum Islam di Indonesia

Di Indonesia memang tidak dipungkiri bahwa hukum islam menjadi salah satu sumber hukum. Hal ini disebabkan oleh penduduk Indonesia sendiri yang mayoritas bergama islam, sehingga hukum islam sendiri muncul dan mempengaruhi aturan-aturan yang berlaku di Indonesia, sebagai wujud dari kebutuhan masrakat itu sendri khususnya yang beragama islam. Hukum islam mulai mempengaruhi aturan yang berlaku sejak agama islam memasuki negara Indonesia dibawa oleh para pedagang dari Gujarat yang datang untuk melakukan perdagangan, selain itu mereka juga menyebarkan agama islam, sehingga dengan hal ini masuklah agama islam. Maka dengan masuknya agama islam ini tentunya membawa pengaru-pengaruh dalam hal keagamaan serta di dalam kehidupan sehari-hari. Dengan demikian hukum islam mulai memberikan pengaruhnya di Indonesia. Hal ini terbukti dengan adanya perundang-undangan yang memperkokoh hukum islam. Di Indonesia perundang-undanga tersebut terdapat dalam beberapa macam yaitu :

a. Undang-undang perkawinan

Perkawinan merupakan suatu tindakan yang mengakibatkan adanya hukum-hukum yang harus ditaati, dan ikatan perkawinan mempunyai dampak yang luas, baik natural, sosial, mapun yuridis atau hukum, sehingga perkawinan ini pelu adanya suatu aturan-aturan yang menaunginya. Undang-undang tentang perkawinan muncul pada masa orde baru, stelah melalui barabagai lika-liku, dicetuskan dalam UU No. 1 Tahun 1974 yang kemudian ditindak lanjuti dengan Peratutan Pemerintah No. 9 Tahun 1975 yang terdiri dari 14 Bab dan 67 pasal.

b. Undang-undang Peradilan Agama

Undang-undang Nomor 7 Tahun 1989 tentang peradilan Agama disahkan dan diundangkan di Jakarta pada tanggal 29 Desember 1989. Jadi artinya undnad-undang tentang peradilan agama baru dissa terdihkan pada tanggal tersebut, namun sesungguhnya usaha untunk memantapkan kedudulan Peradilan Agama sebenarnya sudaha dirintis oleh Departemen Agama. Kegiatan penyusunan Rancangan Undang-undang tentang peradilan agama sudah dimulai sejak tahun 1961, namun baru secara kongkret dilaksanakan pada tahun 1971. Setelah mengalami pembahsan yang panjang Baru pada tanggal 29 Desember 1989 Undang-undang Nomor 7 Tahun 1989. Adapun isinya terdiri dari 7 Bab dan terdiri dari 108 pasal.

c. Undang-undang Penyelenggaraan Ibadah Haji.

Dengan penduduk Indonesia yang mayorita beragama islam, tentunya kegiatan ibadah hajipun sangat tinggi intensitasnya, untuk itu agar penyelanggaraan haji bisa berjalan lancar, tidak ada kesulitan, baik didalam negeri maupun ketika diluar negri, maka diperlukan manajemen yang baik, seihingga dibentuklah Undang-undang tentang Penyelenggaraan haji, yaitu Undang-undang Nomo 17 Tahun 1999 tentang penyelenggaraan Ibadah Haji disahkan dan diundangkan di Jakarta pada tanggal 31 mei 1999. Undang-undang penyelenggaraan haji terdiri dari 15 Bab dan 30 pasal.

d. Undang-undang Pengelolaan Zakat.

Zakat adalah salah satu rukun islam yang harus dijalankan oleh selurauh umat musalim, khususnya di Indonesia yang mayoritas beragama muslim, maka sangat mutlak dibutuhan aturan-aturan yang mengatur pengelolaan zakat tersebut. Mengacu hal ini, maka pemerintah membentuka Undang-undang tentang Pengelolaan zakat, yaitu Undang-undang Nomor 36 Tahun 1999 tengtang Pengelolaan Zakat disahkan dan diundangkan di Jakarta pada tanggal 23 Desember 1999. UU Pnegelolaan Zakat terdiri dari 10 Bab dan 25 pasal.

e. Undang-undang Penyelenggaraan Keistimewaan DI Aceh.

Aceh yang memang memiliki keistimewaan sendiri tentang hukum-hukum yang berlaku disana, masyarakat aceh yang memang menghendaki penetapan hukum islam, dan sealu menjunjung tinggi adat, dan telah menempatkan ulama pada peran yang sangat terhormat dalam kehidupan bermasrayarakat, berbangsa dan bernegara perlu dilestarika dan dikembangkan. Dan pemerintah juga memberika jaminan kepastian hukum dalam penyelenggaraan keistimewaan yang dimiliki rakyat aceh sebagaimana tersebut diatas dengan munculnya Undang-undang No. 44 Tahun 1999 tentang penyelenggaraan Keistimewaan Propinsi Daerah Istimewa Aceh. UU No. 44 tahun 1999 terdiri dari 5 Bab dan 13 pasal.

FOOTNOTE
[1] Prof. Dr. H. Muchsin. S. H. , hukum islam dalam perspektif dan prospektif, yayasan al ikhlas, Surabaya, 2003, hal : 34

[2]Prof. Imam Sudiyat, S.H. , asas-asas hukum adat bekal pengantar, Liberty, Yogyakarta, (2000, cet : 3), hal : 51-54

[3] Prof. Imam Sudiyat, S.H. , asas-asas hukum adat bekal pengantar, Liberty, Yogyakarta, (2000, cet : 3), hal : 76

[4] Imam sudiyat, hukum adat sketsa asas, liberty, yogyakarta,(1981, cet II), hal : 107-143

[5] Ibid, hal : 151-168

[6] Ibid, hal : 90-101

[7]Prof. Dr. H. Muchsin. S. H. , hukum islam dalam perspektif dan prospektif, yayasan al ikhlas, Surabaya, 2003, hal : 34

[8]A. Hamzah, Perbandingan Ilmu hukum Pidana, Jakata : Sinar Grafika. 1995, hlm 6

[9]Ibid, hlm13

[10]Ibid, hlm 15

[11]Abdul Shomad, Hukum Islam, Jakarta : Kencana, 2010, hlm 24

[12] Abdul Shomad, Hukum Islam, Jakarta : Kencana, 2010, hlm 25

[13]H. Muchsin, Hukum Islam “dalam perspektif dan prospektif”, Surabaya : Yayasan Al-ikhlas, 2003, hlm 24.

[14] H. Ismail Muhammad Syah, Filsafat Hukum Islam, Jakarta : PT Bumi Aksara, cet III 1999, hlm 11.

[15] Abdul Shomad, Hukum Islam, Jakarta : Kencana, 2010, hlm 25.

[16] Abdul Shomad, Hukum Islam, Jakarta : Kencana, 2010, hlm 26.

[17] H. Ismail Muhammad Syah, Filsafat Hukum Islam, Jakarta : PT Bumi Aksara, cet III 1999, hlm 13.

[18]Abdul Shomad, Hukum Islam, Jakarta : Kencana, 2010, hlm 29.

[19] H. Juhaya S. Praja, Sejarah Hukum Islam, Bandung : Pustaaka Setia, 2007, hlm 160.

[20] H. Juhaya S. Praja, Sejarah Hukum Islam, Bandung : Pustaaka Setia, 2007, hlm 160.

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Kelompok.......9

HUKUM TATA NEGARA

A.     Pengertian Hukum Tata Negara.

Hukum tatanegara adalah suatu hukum yang mengenai suatu negara. Untuk lebih jelasnya kita menguraikan apakah arti dari negara itu sendiri.

1.      Logemanbuahmerumuskan negara itu sebagai organisasi kemasyarakatan, yaitu suatu pertmbahan kerja(werkverband) yang bertujuan dengan kekuasaanya mengatur serta menyelenggarakan masyarakat. Atau sering di sebut dengan pertambahan-pertambahan sebuah jabatan atau lapangan pekerjaan yang teetap.

2.      Van A pel doornmengemukakan bahwa sebagai “ tanda” menunjukkan “negara”, pengertian “kedaulatan” sebetulnya tidk dapat di pakai karena pengertian tersebut tidak tentu, tidak pasti, dan sifatnya “kedaulatan” itu senantiasa berubah. [1]

Dapat kita lingkup kajian hukum tata negara mempunya dua arti, pertama sebagaistaatsrechtswetenschap(ilmu hukum tata negara) dan kedua, sebagai positief staatsrecht (hukum tata negara positif).[2]

Istilah “hukum tata negara”dapat dianggap identik dengan pengertian “Hukum Konstitusi” yang merupakan terjemahan langsung dari perkataan Constitutional Law (Inggris), Droit Constitutionnel (Perancis), Diritto Constitutionale (Italia), atau Verfassungsrecht (Jerman). Dari segi bahasa, istilah Constitutional Law dalam bahasa Inggris memang biasa diterjemahkan sebagai “Hukum Konstitusi”. Namun, istilah “Hukum Tata Negara” itu sendiri jika diterjemahkan ke dalam bahasa Inggris, niscaya perkataan yang dipakai adalah Constitutional Law. Oleh karena itu, Hukum Tata Negara dapat dikatakan identik atau disebut sebagai istilah lain belaka dari “Hukum Konstitusi”.Kemudian hasil terjemahan dari perkataan bahasa Belanda saatsrecht. Sudah menjadi kesatuan pendapat diantara para sarjana hukum Belanda untuk membedakan antara “hukum tata negara arti luas dan hukum tata negara dalam arti sempit”. Dan untuk membagi hukum tata negara dalam arti luas itu atas dua golongan hukum yaitu:

1.      Hukum tata negara dalam arti sempit (staatsrecht in enge zin) Atau untuk singkatnya dinamakan hukum tata negara(staatscrecht).

2.      Hukum tata usaha negara(atministratief recht).

Contohnya Seperti yang terjadi di hindia Belanda, di hindia Belanda mengatakan bahwa hukum tata negara hindia Belanda terdiri dari kaidah-kaidah hukum mengenai tata( inrichting)Hindia Belanda alat-alat perlengkapan kekuasaan negara yang harus menjalankan tugas Hindia Belanda, Susunan, tata, wewenang, dan perhubungan kekuasaan  dan diantara alat-alat perlengkapan itu. Sementara itu untuk hukum tata usaha negara Hindia Belanda di rumuskan oleh Kleintjes sebagai kaidah hukum mengenai penyelenggaraan tugas masing-masing alat perlengkapanya.

Van Vollenhoven menerangkan bahwa hukum tata usaha negara itu adalah semua kaidah hukum yang bukan hukum tata negara material bukan hukum perdata material, dan bukan hukum pidana material. Kemudian ia membuat skema pembagian untuk hukum usaha tata negara atas golonganya:

1.      Hukum pemerintahan

2.      Hukum peradilan

a.       Peradilan ketatanegaraan

b.      Peradilan perdata

c.       Peradilan tata usaha

d.      Peradilan pidana

3.      Hukum kepolisian

4.      Hukum perundang-undangan

Menurut J.H.A. Logemann hukum tata negara adalah serangkaian kaidah hukum mengenai pribadi hukum dari jabatan atau kumpulan jabatan mengenai berlakunya hukum tersebut di suatu negara. Pribadi hukum jabatan adalah pengertian yang meliputi serangkaian persoalan mengenai subjek ewajiban kita dalam mendapatkan batasan wewenang.

Dan didalam bukunyacollege-aantekeningen over het staatsrecht van nederlands indiejuga mengatakan  bahwa ilmu hukum tata negara mempelajari sekumpulan kaidah hukum yang di dalamnya tersimpul kewajiban dan wewenang kemasyarakatan dari organisasi negara, dari pejabat-pejabatnya ke luar yang berhubungan satu sama lain dengan pihak lain atau dengan kata lain satu kesatuan dari sebuah organisasi.[3]

Menurut Van praag, hukum tata negara atau hukum usaha negara adalah suatu sistim delegasi dari peraturan peraturan tentang keuasaan yang bertingkat-tingkat. Dan di dalam tata negara terdapat kaidah kaidah yang mendelegasikan kekuasaan dari pembuat UUD pada pembuat UU, dari organ tertinggi ke organ yang terendah untuk membuat peraturan yg berlaku. Seperti KUH Perdata, KUH Pidana, dan lain lain. Dan pendelegasian yang tertera itu tadi adalah tingkat tertinggi. Dan masih banyak lagi pendapat-pendapat yang d kemukakan oleh para ilmuan lain. Kemudian dari beberapa pendapat-pendapat diatas dapat kita simpulkan Hukum Tata Negara adalah sekumpulan peraturan yang mengatur organisasi dari pada negara, hubungan antara alat perlengkapan negara dalam garis vertikal dan horizontal serta kedudukan warga negara dan hak-hak azasinya.

B.     Asas-asas Hukum Tata Negara.

1.      Pengertian Asas-asas HTN

Asas hukum adalah dasar-dasar yang menjadi sumber pandangan hidup,kesadaran, cita-cita hukum dari masyarakat.[4]Menurut Boedisoesetyo,mempelajari asas-asas hukum ketatanegaraan suatu negara tidak luput dari penyelidikan tentang hukumpositifnya. Dan dari hukum positifnya ini yang terutama dan karenanya terpenting adalah Undang-Undang Dasarnya, sebab dari ketentuan-ketentuan dari Undang-Undang Dasar itu, akan dapat disimpulkan antara lain tipe negara dan asas-asas kenegaraan dari negara yang bersangkutan.

Disamping itu, yang dimaksud dengan asas-asas hukum tatanegara, bukan berarti bahwa yang dibahas  hanyalah mengenai asas-asasnya saja dari hukum tatanegara, melainkan meliputi pula mempelajari tentang pengertian-pengertian. Asas-asas dan pengertian-pengertian, masing –masing mempunyai makna berbeda. Bangunan hukum yang bersumber pada perasaan manusia disebut asas-asas hukum, sedangkan yang bersumber pada akal pikiran manusia disebut pengertian-pengertian hukum. Pengertian-pengertian yang terdapat dalam hukum tata negara pada umumnya bersifat tetap, sedangkan asas-asasnya seringkali berubah-ubah.perubahan pada asas-asas itu disebabkan karena pandangan hidup masyarakatnya yang berbeda-beda. Sebagai contoh, dapat dikemukakan disini bahwa suatu bangunan demokrasi dalam hukum tata negara dapat dilihat dari segi pengertiannya maupun dari segi asasnya.[5]

2.      Asas-asas HTN.

a.       Asas konstitusi.

Istilah konstitusi berasaal dari bahasa perancis (constutuer) yang berarti membentuk. Pemakaian istilah konstitusi yang dimaksudkan ialah pembentukan suatu negara atau menyusun dan menyatakan suatu negara. Dinegara-negara yang menggunakan bahasa Inggris sebagai bahasa nasional, dipakai istilah constitution yang dalam bahasa indonesia berarti konstitusi.

K.C.Wheare, mengartikan konstitusi sebagai keseluruhan sistem ketatanegaraan dari suatu negara berupa kumpulan peraturan yang membentuk, yang mengatur atau memerintah dalam pemerintahan suatu negara yang didalamnya terdapat berbagai aturan pokok yang berkaitan dengan kedaulatan, pembagian kekuasaan, lembaga-lembaga negara, cita-cita dan ideologi negara, hak asasi manusia, politik, masalah ekonomi, budaya,dll.[6]

Setiap negara didirikan atas dasar falsafah tertentu. Tafsir itu merupakan perwujudan dari keinginan rakyatnya. Oleh karena itu, setiap negara memiliki falsafah yang berbeda. Karena suatu falsafah itu identik dengan keinginan dan watak rakyat dan bangsanya, tidak mungkin untuk mengambil untuk mengambil falsafah negara lain untuk dijadikan falsafah bangsanya begitu juga. Karena falsafah itu merupakan perwujudan dari watak dan keinginan dari suatu bangsa, segala aspek kehidupan bangsa tersebut harus sesuai dengan falsafahnya.

Dalam bidang hukum, pancasila merupakan sumber hukum materiil. Oleh karena itu, setiap isi peraturan perundang-undangan tidak boleh bertentangan dengannya. Dalam penjelasan UUD 1945, dapat diketahui bahwa pembukaan UUD 1945 mengandung empat pokok-pokok pikiran yang meliputi suasana kebatinan dari UUD Negara Republik Indonesia. Pokok pikiran ini merupakan cita-cita hukum bangsa Indonesia yang mendasari hukum dasar negara, baik yang tertulis maupun yang tidak tertulis. Pokok-pokok pikiran tersebut adalah sebagai berikut:

1.       “Negara”_begitu bunyinya_”melindungi segenap bangsa Indonesia dan dan seluruh tumpah darah indonesia dengan berdasarkan atas persatuan dengan mewujudkan keadilan sosial bagi seluruh indonesia “. Dalam pembukaan ini, diterima aliran pengertian negara persatuan, negara yang melindungi dan meliputi segenap bangsa indonesia seluruhnya. Jadi, negara mengatasi segala paham golongan dan segala paham perseorangan.

2.      :”Negara hendak mewujudkan keadilan sosial bagi seluruh rakyat”. Ini merupakan pokok pikiran keadilan sosial, yang didasarkan pada kesadaran bahwa manusia Indonesia  mempunyai hak dan kwajiban yang sama untuk menciptakan keadilan sosial dalam kehidupan masyarakat.

3.      Negara berkedaulatan rakyat, berdasarkan atas kerakyatan dan permusyawaratan perwakilan”. Oleh karena itu, sistem negara yang terbentuk dalam Undang-undang Dasar harus berdasarkan atas kedaulatan rakyat dan berdasarkan atas permusyawaratan perwakilan. Pokok pikiran yang ketiga ini menunjukkan bahwa didalam negara Indonesia, yang berdaulat adalah rakyat Indonesia sehingga kedaulatan ada ditangan rakyat.

4.      negara berdasarkan atas Ketuhanan Yang Maha Esa menurut dasar kemanusiaan yang adil dan beadab”. Oleh karena itu, Undang-Undang dasar harus mengandung isi yang mewajibkan pemerintah dan penyelenggara negara untuk memelihara budi pekerti kemanusiaan yang luhur dan memegang teguh cita-cita moral rakyat yang luhur. Pokok pikiran yang keempat ini menunjukkan keyakinan bangsa Indonesia akan adanya Tuhan Yang Maha Esa, adanya cita kemanusiaan dan cita harkat dan martabat manusia bahkan semua itu menjadi dasar negara yang mengikat, baik pemerintah maupun rakyatnya.

Keempat pokok  pikiran tersebut jelas merupakan pancaran dari pandangan hidup dan dasar falsafah negara pancasila. [7]

3.      Asas Negara Hukum.

Pada pengertian negara hukum, ada dua kata yang perlu mendapat penjelasan terlebih dahulu, yaitu kata negara dan kata hukum. Secara etimologi negara berasal dari kata staat (Belanda dan Jerman);state (inggris); etat(Prancis); status atau statuum(Latin). Kata-kata tersebut berarti “ meletakkan dalam keadaan berdiri”, “menempatkan”, atau “membuat berdiri”.

Negara adalah lanjutan dari keinginan manusia hendak bergaul antara seorang dengan orang lain dalam rangka menyempurnakan kebutuhan hidupnya. Semakin luas pergaulan manusia dan semakin banyak kebutuhan nya pada suatu organisasi negara yang akan melindungi dan memelihara keselamatan hidupnya. Menurut pendapat Bellefroid, bahwa negara itu suatu persekutuan hukum yang menempati suatu wilayah selama-lamanya dan yang dilengkapi dengan suatu kekuasaan tertinggi untuk menyelenggarakan kemakmuran rakyat yang sebesar-besarnya.

     Apakah hukum itu? Hukum yang kita maksud dalam kaitannya dengan negara disini adalah hukum positif yang berlaku mengikat sebagaimana dasar negara dan peraturan perundang-undangan yang ditaati dan diterapkan oleh warga negara dan lembaga-lembaga negara secara sama tanpa mengenyampingkan teori-teori hukum yang ada.

      Menurut Satjipto Rahardjo, Hukum itu merupakan bagian dari perangkat kerja sistem sosial. Menurut para ahli hukum, bahwa negara hukum pada hakikatnya adalah negara yang menolak melepaskan kekuasaan tanpa kendali.  Negara yang cara penyelenggaraannya berdasarkan hukum yang adil dan demokratis.

    Paham negara hukum tidak dapat dipisahkan dari paham kerakyatan  sebab pada akhirnya, hukum yang mengatur dan membatasi kekuasan negara atau pemerintah diartikan sebagai hukum yang dibuat atas dasar kekuasaan atau kedaulatan rakyat. Perubahan UUD 1945  pasal 1 ayat (3) menegaskan  bahwa “negara indonesia adalah Negara Hukum”. Konsekuensi ketentuan ini bahwa setiap sikap, kebijakan, dan perilaku alat negara dan masyarakat harus berdasarkan dan sesuai dengan ketentuan hukum, dengan memerhatikan pancasila sebagai dasar negara dan falsafah hidup bangsa indonesia.

        Konsep negara hukum menurut Julius Stahl ditandai oleh emopat unsur pokok:

  Pengakuan dan perlindungan terhadap hak-hak asasi manusia.

  Negara didasarkan pada pemisahan kekuasaan.

  Pemerintahan diselenggarakan berdasarkan Undang-Undang.

  Ada peradilan administrasi negara

Menurut Jimly Assiddiqie, konsep negara belum pernah dirumuskan secara komprehensif. Yang ada hanya pembangunan bidang hukum yang bersifat sektoral. Hukum hendaknya dipahami dan dikembangkan sebagai suatu sistem. Dalam hukum sebagai satu kesatuan sistem terdapat:

  Elemen kelembagaan (elemen institusional)

  Elemen kaidah aturan (elemen instrumental)

  Elemen perilaku para subyek hukum yang menyandang hak dan kwajiban yang ditentukan oleh norma aturan itu (elemen subjektif dan kultural).

Dalam sistem hukum menurut UUD 1945, dianut prinsip-prinsip hukum sebagai berikut: 

1.       bahwa pancasila bukan hanya norma dasar dari kehidupan hukum dan tertib hukum indonesia, tetapi juga norma dasar bagi norma-norma yang lain,seperti norma moral, kesusilaan, etik, dan sebagainya yang hidup  dibumi Indonesia.

2.      kelembagaan indonesia baik secara langsung maupun tidak langsung, ditetapkan oleh Undang-Undang, yang dibentuk oleh lembaga legislatif. Undang-Undang adalah bentuk yuridis.

3.      bahwa sifat, bentuk maupun kewenangan yang pokok, telah ditetapkan dalam Undang-Undang Dasar 1945, walaupun tidak berdasarkan “trias politika” namun kedudukan, fungsi dan kewenangan, lembaga-lembaga negara telah dirumuskan secara tegas dalam konstitusi.

4.      ketertiban hukum , peringkat tertinggi kekuasaan ada pada rakyat yang didasarkan pada pancasila sebagai dasar hukum dan sumber hukum, hukum yang ada pada peringkat dibawahnya tidak bertentangan dengan UUD 1945 dan pancasila.

5.      negara yang berdasarkan atas hukum, yaitu adanya suatu peradilan bebas.

Terdapat empat syarat negara hukum secara formal yang menurut Ismail Suny menjadi konsep dasar negara hukum indonesia, yaitu:

  Hak asasi manusia

  Pemisahan kekuasaan

  Pemerintahan berdasarkan Undang-Undang

  Peradilan administrasi[8]

  Asas pembatasan kekuasaan

        Salah satu ciri negara hukum adalah adanya  ciri pembatasan kekuasaan dalam penyelenggaraan kekuasaan negara. Konsep negara hukum juga disebut sebagai negara konstitusional, yaitu negara yang dibatasi oleh konstitusi. Secara umum suatu sistem kenegaraan memisahkan kekuasaan pemerintah kedalam “trichotomy” yang terdiri dari eksekutif, legislatif, dan yudikatif dan biasa disebut dengan trias politica.[9]

 Reformasi Mei 1998 yang ditandai dengan runtuhnya kekuasaan orde baru telah membawa berbagai perubahan mendasar dalam kehidupan bernegara dan berbangsa Indonesia.

1.      sejak jatuhnya Soeharto, kita tidak lagi memiliki  seorang pemimpin sentral dan menentukan.

2.      munculnya kehidupan politik yang lebih liberal, yang melahirkan proses politik yang juga liberal.

3.      reformasi politik juga telah mempercepat pencerahan politik rakyat.

4.      pada tataran lembaga tinggi negara, untuk memperkuat proses antara cabang-cabang kekuasaan telah berkembang sedemikian rupa.

5.      reformasi politik telah mempertebal keinginan sebagian elite berpengaruh dan publik politik indonesia.

      Ketiga cabang kekuasaan legislatif, eksekutif, dan yudikatif itu sama-sama sederajat dan saling mengontrol satu sama lain sesuai dengan prinsip checks and balances. Dengan adanya prinsip checks and balances ini maka kekuasaan negara dapat diatur, dibatasi bahkan dikontrol dengan sebaik-baiknya sehingga penyalahgunaan kekuasaan oleh aparat negara ataupun pribadi-pribadi yang kebetulan sedang menduduki jabatan dalam lembaga-lembaga negara yang bersangkutan dapat dicegah dan ditanggulangi dengan sebaik-baiknya.[10]

4.      Asas negara pancasila.

Keadaan pancasila sebagai falsafah kenegaraan atau cita negara, karena pancasila sebagai penyangga konstitusi. Keberadaan pancasila sebagai dasar filosofis terdapat dalam pembukaan UUD 1945 yang merupakan kesepakatan pertama penyangga konstitusionolisme. Pancasila sebagai ideologi bangsa indonesia memiliki perbedaan dengan sistemkapitalisme-liberalisme maupunsosialisme-komunisme. Pancasila mengakui dan melindungi baik hak-hak individu maupun hak-hak masyarakat baik dibidang ekonomi maupun politik. Dengan demikian pancasila mengakui secara selaras, baik kolektivisme maupun individualisme. Pancasila sebagai dasar negara, hal ini berarti bahwa setiap tindakan aparatur negara dan rakyat harus sesuai dengan pancasila yang sudah ditetapkan sebagai dasar negara tersebut.

C.     Masalah Ketatanegaraan,

1.      Perihal Negara

Didalam kehidupan berkelompok  tersebut meningkat menjadi bernegara maka falsafah hidup tersebut didalam rapat-rapat BPUPKI disebut sebagai filosofische gronslag dari negara yang didirikan. Falsafah hidup suatu negara akan menjelma suatu tata nilai yang dicita-citakan bangsa yang bersangkutan. Sebagai yang dicita-citakan maka ia membentuk ide-ide dasar dari segala hak aspek kehidupan manusia didalam kehidupan berkelompoknya.

2.      Tata Organisasi

Didalam Undang-Undang Dasar kita disebut dengan istilah “berserikat” sedangkan apabila tidak permanen disebut “berkumpul”. Karena itu tata organisasi merupakan pengelompokan pertama yang kita lakukan terhadap analisis negara dalam strukturnya. Apabila suatu organisasi kita dalilkan sebagai suatu kerja sama berdasarkan pembagian kerja yang tetap, maka suatu pekerjaan yang tetap didalam organisasi kita sebut fungsi yang diselenggarakan atau diemban oleh seseorang . fungsi tersebut adalah tetap sifatnya sedangkan pelakunya dapat diganti-ganti.

3.      Kekuasaan Tertinggi didalam Negara

Beberapa teori yang terkenal ialah teori kedaulatan Tuhan, Kedaulatan Raja, teori Kedaulatan Rakyat dan teori Kedaulatan negara. Berdasarkan teori bernegara bangsa indonesia,maka kedaulatan rakyat diorganisasi melalui organisasi sosial politik dan dilembagakan didalam Majelis Permusyawaratan Rakyat yang melakukan sepenuhnya kedaulatan rakyat atas nama rakyat karena kedaulatan adalah ditangan rakyat demikian rumusan Undang-Undang Dasar 1945. Dari Majelis Permusyawaratan Rakyat kedaulatan rakyat diorganisasi lebih lanjut pada mandatarisnya bersama-sama bagian Majelis Permusyawaratan Rakyat yang disebut Dewan Perwakilan Rakyat, melalui persetujuan diantara mereka yang disebut undang-undang, maka terbentuklah lembaga-lembaga lainnya berdasarkan undang-undang tersebut.

4.       Perwakilan

Secara ringkas masalah perwakilan diindonesia meliputi ragam lembaga perwakilan, penbentukannya serta kewenangannya. Ragam perwakilan menurut UUD 1945, ialah adanya Majelis Permusywaratan Rakyat sebagai lembaga perwakilan tertinggi, dimana sebagian dari padanya disebut Dewan Perwakilan Rakyat Pusat. Disamping itu ada Dewan Perwakilan Rakyat Daerah sebagai aparat pemerintahan didaerah(tingkat 1 dan tingkat 2)

5.      Aparatur Negara

Tuntutan pada masyarakat sekarang ialah aparatur pemerintahan yang bersih dan berwibawa. Untuk itu muncullah pelbagai pemikiran tentang pembinaan dan pengawasan. Timbul problematik tentang manajemen negara atau ada yang menyebutkannya sebagai sistem manajemen nasional.

6.      Tata Hukum

analisis kenegaraan tidak dapat dipisahkan dari analisis tata hukum, bahkan aliran yuridis murni beranggapan bahwa negara adalah tidak lain daripada personifikasi hukum, suatu himpunan tata hukum berdasarkan suatu sistem tertentu. Dengan demikian analisis tata hukum meliputi: konstitusi atau hukum dasar, fungsi-fungsi kenegaraan, hak dan kwajiban konstitutional warga negara dan penduduk, dan konsep-konsep negara hukum.

7.      Konstitusi Negara

Bangsa indonesia didalam alinea keempat pembukaan UUD 1945, menuangkan susunan kemerdekaan kebangsaan Indonesia itu dalam suatu Undang-Undang Dasar, berarti bangsa indonesia menuangkan konstitusinya kedalam suatu hukum dasar tertulis, disamping itu ditegaskan bahwa disamping hukum dasar tertulis ada hukum dasar tidak tertulis yaitu aturan-aturan dasar yang timbul dan terpelihara dalam praktek dan penyelenggaraan negara sekalipun tidak tertulis.

8.      Fungsi Kenegaraan

Fungsi-fungsi kenegaraan seperti fungsi legislatif menjadi terbatas peraturan perundangan . namun karena didalam perkembangan materi muatan perundang-undangan dianggap sangat penting terutama yang menyangkut anggaran pendapatan dan belanja negara, maka pengawasan pelaksanaannya menjadi kewenangan legislatif pula. Sedangkan fungsi  kehakiman dijalankan oleh Mahkamah Agung dan lain-lain badan kehakiman.[11]

D.    Sistem Pemerintahan Negara

  Indonesia ialah negara yang berdasarkan Hukum, bukan yang berdasarkan dengan kekuasaan belaka.

  Sistim konstitusional(hukum dasar) tidak bersifat absilutisme( kekuasaan tidak terbatas).

  Kekuasaan negara tertinggi di tangan MPR.

  Presiden ialah penyelenggara pemerintah negara tertinggi di bawah majlis.

  Presiden tidak bertanggung jawab kepada DPR.

  Mentri Negara ialah pembentu Presiden; mentri negara tidak  bertanggung jawab atas presiden.

  Kekuasaan Kepala Negara tidak terbatas.[12]

FOOTNOTE

[1] “E.utrecht moh.shaleh djindang,Sh pengantar dalam hukum indonesia(jakarta: Sinar harapan, 1983) hlm.324

[2]:Dr.ni’matul huda,Sh.,M.HUM.HUKUM TATA NEGARA INDINESIA.(Jakarta:Raja Grafindo Persada,2007), hal.67

[3] Ibid hlm: 6-7

[4]H.Alwi Wahyudi,S.H,M.Hum.Hukum Tata Negara Indonesia.(Yogyakarta:Pustaka Pelajar,2012) hlm.60

[5] Ni’matul Huda,S.H.M.Hum.HUKUM TATA NEGARA INDINESIA.(Jakarta:Raja Grafindo Persada,2007), hlm.67

[6] H.Alwi wahyudi,S.H.,M.Hum.Hukum Tata Negara Indonesia.(Yogyakarta:Pustaka Pelajar,2012) hlm.70

[7] Ni’matul Huda,S.H,M.Hum.HUKUM TATA NEGARA INDONESIA.(Jakarta:Raja Grafindo Persada,2007)hlm.70

[8] H.Alwi Wahyudi,S.H.M.Hum.Hukum Tata Negara Indonesia.(Yogyakarta:Pustaka Pelajar,2012) hlm.61

[9] Ibid hal.78

[10] Ni’matul Huda,S.H.M.Hum.Hukum Tata Negara Indonesia.(Jakarta:Raja Grafindo Persada,2007) hlm.107

[11] Prof.Drs.C.S.T.Kansil,S.H.Hukum Tata Negara Republik Indonesia 2,(Jakarta:Rineka Cipta,2003) hlm.62

[12] A.Siti Soetami,S.H.pengantar tata hukum Indonesia (Bandung: PT ERESCO, 19932) hlm : 49

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Kelompok.......10

HTN, POLITIK, POLITIK INTERNASIONAL

A.    Ilmu Negara.

Ilmu negara memberikan dasar-dasar teoritis kepada HTN positif, sedangkan HTN merupakan kongkretisasi dari teori-teori Ilmu Negara. [1]Dengan demikian Ilmu Negara sebagai ilmu yang bersifat teoritis memberikan pengetahuan dasar mengenai pengertian-pengertian pokok dan asas-asas pokok tentang Negara pada umumnya. Hal ini merupakan bekal untuk dapat berkecimpung langsung dengan hukum positif yang merupakan salah satu objek HTN. Missal, Ilmu Negara menyediakan teori-teori mengenai bentuk Negara dan pemerintah: pengertian, jenis-jenis, kualifiasi dan sebagainya untuk lebih mudah memahami mengenai bentuk Negara dan bentuk pemerintahan suatu Negara tertentu yang dipelajari oleh HTN.

B.     Ilmu Politik.

Hubungan HTN dengan Ilmu Politik pertama kali dikemukakan oleh J. Barent di dalam Bukunya De Wetenschap der Politiek. Hubungan ini diungkapkan dengan suatu perumpamaan : het vlees omhet geraamte van de staat. Artinya bahwa HTN sebagai kerangka manusia, sedangkan Ilmu politik sebagai daging yang melekat disekitarnya.

Lebih lanjut, menurut Moh. Kusnardi dan Harmaily Ibrahim menerangkan bahwa pertautan HTN dan Ilmu politik disebabkan Ilmu Politik diperlukan untuk mengetahui latar belakang dari suatu perundang-undangan. Disamping itu, keputusan-keputusan politik merupakan peristiwa yang banyak pengaruhnya terhadap HTN[2]. Bahkan, studi HTN tidak mungkin dapat dipisahkan dari politik.[3]

C.     Hukum Administrasi Negara (HAN).

Van Vollenhoven dalam bukunya Omtreck van het Administratiefrechtmengemukakan bahwa badan-badan Negara tanpa HTN akan lumpuh bagaikan tanpa sayap, karena badan-badan Negara itu tidak memiliki wewenang. Sebaliknya, apabila badan-badan Negara tanpa adanya HAN menjadi bebas tanpa batas, sebab dapat berbuat menurut kehendaknya. Oleh karena iyu, HAN dan HTN mempunyai hubungan yang bersifat komplemennter dan independen. Oleh karena itu keduanya sukar untuk dipisahkan.

D.    Hukum Internasional.

C. Parry dalam bukunya, “Manual of Public International Law” (dikutip oleh Wade and Phillips) mengatakan bahwa: HI berkaitan dengan hubungan luar negeri suatu Negara dengan Negara-negara lain. HTN mengatur hubungan Negara dengan warga negaranya dan pihak-pihak lain di dalam wilayah Negara. Keduanya memperhatikan mengenai masalah pengaturan nilai-nilai dan proses hukum kekuasaan besar yang dimiliki oleh Negara modern. Pada prinsipnya sistem hukum nasional dan HI berlaku pada level berbeda, tetapi satu cabang penting HTN adalah hukum nasional yang berhubungan dengan kekuasaan pemerintah untuk mengadakan perjanjian internasional- traktat dengan Negara-negara lain yang menimbulkan kewajiban-kewajiban internasional baru.[4]

Selain itu, ada juga teori Selbsi-limitation theorie, yang diperkenalkan oleh penganut paham monism, terutama yang terkenal : George Jellineck dan Zorn berpendapat bahwa Hukum Internasional itu tidak lain daripada HTN yang mengatur hubungan luar suatu Negara. HI bukan suatu yang lebih tinggi yang mempunyai kekuatan mengikat di luar kemauan Negara.[5]

Kedua pandangan di atas menunjukan bahwa HTN dan HI memiliki hubungan yang saling membutuhkan dimana HTN memiliki fungsi-fungsi yang bermanfaat bagi penerapan HI. HI pun memiliki fungsi-fungsi penting bagi penerapan HTN.

FOOTNOTE

[1] Azhary,1983,Ilmu Negara: Pembahasan Buku Prof.Mr. R. Kranenburg Cetakan Keempat, Jakarta : Ghalia Indonesia, hlm.12

[2] Moh. Kusnardi dan Harmaily Ibrahim, 1988, Pengantar Hukum Tata Negara Indonesia, Cetakan ke Tujuh, Jakarta, Pusat Studi Hukum Tata Negara Fakultas Hukum Univeritas Indonesia dan cv. Sinar Bakti hlm. 29

[3] Jimly Asshiddiqie, 1998, Teori dan Sliran Penafsirah Hukum Tata Negara, Cetakan Pertama, Jakarta

[4][4] E.C.S. Wade and G. Godfrey Phillips, 1977, Constitutional and Administrative Law, ninth edition, Bungay, Suffolk, Great Britain. Richard Clay (the Chaucer press) ltd

[5][5] Mochtar Kusumaatmadja, 1978, Pengantar Hukum Internasional, Buku I : Bagian Umum, Cetakan ke Dua, Bandung, Binacipta.

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Kelompok.....11

Hukum dan Politik dalam Sistem Hukum Indonesia

Oleh Hamdan Zoelva, S.H., M.H.

A.    Latar belakang.

Law is a command of the Lawgiver(hukum adalah perintah dari penguasa), dalam arti perintah dari mereka yang memiliki kekuasaan tertinggi atau yang memegang kedaulatan. Demikian John Austin, seperti dikutip oleh Prof Lili Rasyidi.[1] Perdebatan mengenai hububngan hukum dan politik memiliki akar sejarah panjang dalam ilmu hukum. Bagi kalangan penganut aliran positivisme hukum seperti John Austin, hukum adalah tidak lain dari produk politik atau kekuasaan. Pada sisi lain, pandangan berbeda datang dari kalangan aliran sejarah dalam ilmu hukum, yang melihat hukum tidak dari dogmatika hukum dan undang-undang semata, akan tetapi dari kenyataan-kenyataan sosial yang ada dalam masyarakat dan berpandangan bahwa hukum itu tergantung pada penerimaan umum dalam masyarakat dan setiap kelompok menciptakan hukum yang hidup.

Memperhatikan perkembangan sistem hukum Indonesia, kita akan melihat adanya ciri-ciri yang spesifik dan menarik untuk dikaji. Sebelum pengaruh hukum dari penjajahan Belanda di Indonesia berlaku hukum adat dan hukum Islam yang berbeda-beda dari berbagai masyarakat adat di Indonesia dari setiap kerajaan dan etnik yang berbeda. Setelah masuk penjajah Belanda membawa hukumnya sendiri yang sebagian besarnya merupakan konkordansi dengan hukum yang berlaku di Belanda yaitu hukum tertulis dan perundang-undangan yang bercorak positivis. Walaupun demikian Belanda menganut politik hukum adat (adatrechtpolitiek), yaitu membiarkan hukum adat itu berlaku bagi golongan masyarakat Indonesia asli dan hukum Eropa berlaku bagi kalangan golongan Eropa yang bertempat tinggal di Indonesia (Hindia Belanda). Dengan demikian pada masa Hindia Belanda berlaku pluralisme hukum. Perkembangan hukum di Indonesia menunjukkan kuatnya pengaruh hukum kolonial dan meninggalkan hukum adat. (baca Daniel S. Lev, 1990 : 438-473).

Karena itu, dalam melihat persoalan hukum di Indonesia harus dipandang dari kenyataan sejarah dan perkembangan hukum Indonesia itu. Pada saat sekarang ini terdapat perbedaan cara pandang terhadap hukum diantara kelompok masyarakat Indonesia. Berbagai ketidakpuasan atas penegakkan hukum dan penanganan berbagai persoalan hukum bersumber dari cara pandang yang tidak sama tentang apa yang dimaksud hukum dan apa yang menjadi sumber hukum. Tulisan ini akan mengkaji permasalahan ini dari sudut pandang teori positivis yang berkembang dalam ilmu hukum dengan harapan akan mendapatkan gambaran tentang akar persoalan pembangunan sistem hukum Indonesia pada masa mendatang.

B.      Pandangan Aliran Positivis Tentang Hukum.

Aliran positivisme hukum berasal dari ajaran sosiologis yang dikembangkan oleh filosof Perancis; August Comte (1798-1857) yang berpendapat bahwa terdapat kepastian adanya hukum-hukum perkembangan mengatur roh manusia dan segala gejala hidup bersama dan itulah secara mutlak. August Comte hanya mengakui hukum yang dibuat oleh negara. (Achmad Ali, 2002, : 265). Untuk memahami positivisme hukum tidak dapat diabaikan metodelogi positivis dalam sains yang mengahruskan dilakukannya validasi dengan metode yang terbuka atas setiap kalin atau proposisi yang diajukan. Karena itu bukti empirik adalah syarat universal untuk diterimanya kebenaran dan tidak berdasarkan otoritas tradisi atau suatu kitab suci. Menurut Fletcher (Fletcher 1996 : 33) Positivisme hukum mempunyai pandangan yang sama tentang diterimanya validasi. Seperti halnya positivisme sains yang tidak dapat menerima pemikiran dari suatu proposisi yang tidak dapat diverifikasi atau yang tidak dapat difalsifikasi., tetapi karena hukum itu ada karena termuat dalam perundang-undangan apakah dipercaya atau tidak. Hukum harus dicantumkan dalam undang-undang oleh lembaga legislatif dengan memberlakukan, memperbaiki dan merubahnya.

Positivisme hukum berpandangan bahwa hukum itu harus dapat dilihat dalam ketentuan undang-undang, karena hanya dengan itulah ketentuan hukum itu dapat diverifikasi. Adapan yang di luar undang-undang tidak dapat dimasukkan sebagai hukum karena hal itu berada di luar hukum. Hukum harus dipisahkan dengan moral, walaupun kalangan positivis mengakui bahwa focus mengenai norma hukum sangat berkaitan dengan disiplin moral, teologi, sosiolgi dan politik yang mempengaruhi perkembangan sistem hukum. Moral hanya dapat diterima dalam sistem hukum apabila diakui dan disahkan oleh otoritas yang berkuasa dengan memberlakukannya sebagai hukum.

Lebih jauh, pandangan dan pendapat dari mazhab positivisme ini dapat ditelusuri dari pendapat dan pandangan dari para penganut terpenting dari mazhab ini antara lain John Austin, seorang ahli hukum yang berkebangsaan Inggeris yang mewakili pandangan positivis dari kelompok penganut sistem hukum Common Law dan Hans Kelsen, seorang ahli hukum yang berkebangsaan Jerman yang mewakili pandangan positivis dari kelompok penganut sistem hukum Eropa Kontinental.

Menurut John Austin (seperti dikutip Achmad Ali, Ibid, hlm. 267), hukum adalah perintah kaum yang berdaulat. Ilmu hukum berkaitan dengan hukum positif atau dengan ketentuan-ketentuan lain yang secara tegas disebut demikian. Pendapat Austin sangat dipengaruhi oleh pandangannya mengenai kedaulatan negara yang memiliki dua sisi yaitu sisi eksternal dalam bentuk hukum internasional dan sisi internal dalam bentuk hukum positif. Kedaulatan negara menuntut ketaatan dari penduduk warga negara. Lebih lanjut menurut Austin, ketaatan ini berbeda dengan ketaatan seseorang karena ancaman senjata. Ketaatan warga negara terhadap kedaulatan negara didasarkan pada legitimasi. Menurut pandangan Austin (Lili Rasyidi, 2001, : 58), hukum sebagai suatu sistem yang logis, tetap dan bersifat tertutup (closed logical system). Hukum dipisahkan secara tegas dari keadilan dan tidak didasarkan pada nilai-nilai yang baik atau buruk. Ada empat unsur hukum yaitu adanya perintah, sanksi, kewajiban dan kedaulatan. Ketentuan yang tidak memenuhi ke empat unsur ini tidak dapat dikatan sebagai positive law.

Selanjutnya Lili Rasyidi (Ibid, : 59-60) menyimpulkan pokok-pokok ajaran Analytical Jurisprudence dari Austin, yaitu :

1.      Ajarannya tidak berkaitan dengan soal atau penilain baik dan buruk, sebab peniliain terbeut berada di luar hukum;

2.      Walau diakui adanya hukum moral yang berpengaruh terhadap masyarakat, namun secara yuridis tidak penting bagi hukum.

3.      Pandangannya bertolak belakang dengan baik penganut hukum alam maupun mazhab sejarah;

4.      Hakekat dari hukum adalah perintah. Semua hukum positif adalah perintah dari yang berdaulat/penguasa.

5.      Kedaulatan adalah hal di luar hukum, yaitu berada pada dunia politik atau sosiologi karenanya tidak perlu dipersoalkan sebab dianggap sebagai sesuatu yang telah ada dalam kenyataan;

6.      Ajaran Austin kurang/tidak memberikan tempat bagi hukum yang hidup dalam masyarakat.

Dari kalangan penganut sistem hukum Eropa Kontinental, Hans Kelsen yang dikenal dengan jaran hukum murninya selalu digolongkan sebagai penganut aliran positivisme ini. Ada dua teori yang dikemukakan oleh Hans Kelsen yang perlu diketengahkan ( Ibid. : 60). Pertama, ajarannya tentang hukum yang bersifat murni dan kedua, berasal dari muridnya Adolf Merkl yaitu stufenbau des recht yang mengutamakan tentang adanya hierarkis daripada perundang-undangan. Inti ajaran hukum murni Hans Kelsen (Ibid. : 61) adalah bahwa hukum itu harus dipisahkan dari anasir-anasir yang tidak yuridis seperti etis, sosiologis, politis dan sebagainya. Dengan demikian Kelsen tidak memberikan tempat bagi betrlakunya hukum alam. Hukum merupakan sollen yuridis semata-mata yang terlepas dari das sein / kenyataan sosial.

Sedangkan ajaran stufentheorie berpendapat bahwa suatu sistem hukum adalah suatu hierarkis dari hukum dimana suatu ketentuan hukum tertentu bersumber pada ketentuan hukum lainnya yang lebih tinggi. Sebagai ketentuan yang paling tanggi adalah Grundnorm atau norma dasar yang bersifat hipotetis. Ketentuan yang lebih rendah adalah lebih konkrit daripada ketentuan yang lebih tinggi. Ajaran murni tentang hukum adalah suatu teori tentang hukum yang senyatanya dan tidak mempersoalkan hukum yang senyatanya itu, yaitu apakah hukum yang senyatanya itu adil atau tidak adil.

Selanjutnya Prof. H.L.A. Hart (seperti dikutip oleh Lili Rasyidi, Ibid. : 57), menguraikan tentang ciri-ciri positivisme pada ilmu hukum dewasa ini sebagai berikut:

– Pengertian bahwa hukum adalah perintah dari manusia (command of human being);

– Pengertian bahwa tidak ada hubungan mutlak/penting antara hukum (law) dan moral atau hukum sebagaimana yang berlaku/ada dan hukum yang sebenarnya;

– Pengertian bahwa analisis konsepsi hukum adalah :

1. mempunyai arti penting,

2. harus dibedakan dari penyelidikan :

a. historis mengenai sebab-musabab dan sumber-sumber hukum,

b. sosiologis mengenai hubungan hukum dengan gejala sosial lainnya, dan

c. penyelidikan hukum secara kritis atau penilain, baik yang berdasarkan moral, tujuan sosial, fungsi hukum dan lain-lainnya.

– Pengertian bahwa sitem hukum adalah sistem yang logis, tetap dan bersifat tertutup dalam mana keputusan-keputusan hukum yang benar/tepat biasanya dapat diperoleh dengan alat-alat logika dari peraturan-peraturan hukum yang telah ditentukan sebelumnya tanpa memperhatikan tujuan-tujuan sosial, politik dan ukuran-ukuran moral;

– Pengertian bahwa pertimbangan-pertimbangan moral tidak dapat dibuat atau dipertahankan sebagai pernyataan kenyataan yang harus dibuktikan dengan argumentasi-argumentasi rasional, pembuktian atau percobaan.

Dengan demikian kita dapat pula mengatakan, karena negara adalah ekspresi atau merupakan forum kekuatan-kekuatan politik yang ada didalam masyarakat, maka hukum adalah hasil sebagian pembentukan keputusan yang diambil dengan cara yang tidak langsung oleh penguasa. Penguasa mempunyai tugas untuk mengatur dengan cara-cara umum untuk mengatasi problema-problema kemasyarakatan yang serba luas dan rumit, pengaturan ini merupakan obyek proses pengambilan keputusan politik, yang dituangkan kedalam aturan-aturan, yang secara formal diundangkan. Jadi dengan demikian hukum adalah hasil resmi pembentukan keputusan politik (Ibid, : 93).

C.     Pengaruh Politik Dalam Pembentukan Hukum di Indonesia

1.      Peranan Struktur dan Infrastruktur Politik

Menurut Daniel S. Lev, yang paling menentukan dalam proses hukum adalah konsepsi dan struktur kekuasaan politik. Yaitu bahwa hukum sedikit banyak selalu merupakan alat politik, dan bahwa tempat hukum dalam negara, tergangtung pada keseimbangan politik, defenisi kekuasaan, evolusi idiologi politik, ekonomi, sosial, dan seterusnya (Daniel S. Lev, 1990 : xii).

Walaupun kemudian proses hukum yang dimaksud tersebut di atas tidak diidentikan dengan maksud pembentukan hukum, namun dalam prateknya seringkali proses dan dinamika pembentukan hukum mengalami hal yang sama, yakni konsepsi dan struktur kekuasaan politiklah yang berlaku di tengah masyarakat yang sangat menentukan terbentuknya suatu produk hukum. Maka untuk memahami hubungan antara politik dan hukum di negara mana pun, perlu dipelajari latar belakang kebudayaan, ekonomi, kekuatan politik di dalam masyarakat, keadaan lembaga negara, dan struktur sosialnya, selain institusi hukumnya sendiri.

Pengertian hukum yang memadai seharusnya tidak hanya memandang hukum itu sebagai suatu perangkat kaidah dan azas-azas yang mengatur kehidupan manusia dalam masyarakat, tetapi harus pula mencakup lembaga (institutions)dan proses (process) yang diperlukan untuk mewujudkan hukum dalam kenyataan (Lihat Mieke Komar at. al, 2002 : 91).

Dari kenyataan ini disadari, adanya suatu ruang yang absah bagi masuknya suatu proses politik melalui wadah institusi politik untuk terbentuknya suatu produk hukum. Sehubungan dengan itu, ada dua kata kunci yang akan diteliti lebih jauh tentang pengaruh kekuasaan dalam hukum yakni mencakup kata “process” dan kata “institutions,” dalam mewujudkan suatu peraturan perundang-undangan sebagai produk politik. Pengaruh itu akan semakin nampak pada produk peraturan perundang-undang oleh suatu institusi politik yang sangat dpengarhi oleh kekuata-kekuatan politik yang besar dalam institusi politik. Sehubungan dengan masalah ini, Miriam Budiarjo berpendapat bahwa kekuasaan politik diartikan sebagai kemampuan untuk mempengaruhi kebijaksanaan umum (pemerintah) baik terbentuknya maupun akibat-akibatnya, sesuai dengan pemegang kekuasaan (M.Kusnadi, SH., 2000 : 118). Dalam proses pembentukan peraturan hukum oleh institusi politik peranan kekuatan politik yang duduk dalam institusi politik itu adalah sangat menentukan. Institusi politik secara resmi diberikan otoritas untuk membentuk hukum hanyalah sebuah institusi yang vacum tanpa diisi oleh mereka diberikan kewenangan untuk itu. karena itu institusi politik hanya alat belaka dari kelompok pemegang kekuasaan politik. Kekuatan- kekuatan politik dapat dilihat dari dua sisi yakni sisi kekuasaan yang dimiliki oleh kekuatan politik formal (institusi politik) dalam hal ini yang tercermin dalam struktur kekuasaan lembaga negara, seperti Presiden, Dewan Perwakilan Rakyat dan lembaga-lembaga negara lainnya dan sisi kekuatan politik dari infrastruktur politik adalah seperti: partai politik, tokoh-tokoh masyarakat, organisasi kemasyarakatan, Lembaga Swadaya Masyarakat, organisasi profesi dan lain-lain. Dengan demikian dapatlah disimpilkan bahwa pembentukan produk hukum adalah lahir dari pengaruh kekuatan politik melalui proses politik dalam institusi negara yang diberikan otoritas untuk itu.

Seperti telah diuraikan dalam bagian terdahulu bahwa teori-teori hukum yang berpengaruh kuat terhadap konsep-konsep dan implementasi kehidupan hukum di Indonesia adalah teori hukum positivisme. Pengaruh teori ini dapat dilihat dari dominannya konsep kodifikasi hukum dalam berbagai jenis hukum yang berlaku di Indonesia bahkan telah merambat ke sistem hukum internasional dan tradisional (Lili Rasjidi, SH., 2003 : 181). Demikian pula dalam praktek hukum pun di tengah masyarakat, pengaruh aliran poisitvis adalah sangat dominan. Apa yang disebut hukum selalu dikaitkan dengan peraturan perundang-undangan, di luar itu, dianggap bukan hukum dan tidak dapat dipergunakan sebagai dasar hukum. Nilai-nilai dan norma di luar undang-undang hanya dapat diakui apabila dimungkinkan oleh undang-undang dan hanya untuk mengisi kekosongan peraturan perundang-undang yang tidak atau belum mengatur masalah tersebut.

Pengaruh kekuatan-kekuatan politik dalam membentuk hukum dibatasi ruang geraknya dengan berlakunya sistem konstitusional berdasarkan checks and balances, seperti yang dianut Undang-Undang dasar 1945 (UUD 1945) setelah perubahan. Jika diteliti lebih dalam materi perubahan UUD 1945 mengenai penyelenggaraan kekuasaan negara adalah mempertegas kekuasaan dan wewenang masing-masing lembaga-lembaga negara, mempertegas batas-batas kekuasaan setiap lembaga negara dan menempatkannya berdasarkan fungsi-fungsi penyelenggaraan negara bagi setiap lembaga negara. Sistem yang demikian disebut sistem “checks and balances”, yaitu pembatasan kekuasaan setiap lembaga negara oleh undang-undang dasar, tidak ada yang tertinggi dan tidak ada yang rendah, semuanya sama di atur berdasarkan fungsi-fungsi masing-masing.

Dengan sistem yang demikian, memberikan kesempatan kepada setiap warga negara yang merasa dirugikan hak konstitusionalnya oleh produk politik dari instutusi politik pembentuk hukum untuk mengajukan gugatan terhadap institusi negara tersebut. Dalam hal pelanggaran tersebut dilakukan melalui pembentukan undang-undang maka dapat diajukan keberatan kepada Mahkmah Konstitusi dan dalam hal segala produk hukum dari institusi politik lainnya dibawah undang-undang diajukan kepada Mahkamah Agung.

2.       Pengaruh Kelompok Kepentingan dalam Pembentukan Hukum

Di luar kekuatan-kekuatan politik yang duduk dalam institusi-instusi politik, terdapat kekuatan-kekuatan lainnya yang memberikan kontribusi dan mempengaruhi produk hukum yang dilahirkan oleh institusi-institusi politik. Kekuatan tersebut berbagai kelompok kepentingan yang dijamin dan diakui keberadaan dan perannya menurut ketentuan hukum sebagai negara yang menganut sistem demokrasi, seperti kalangan pengusaha, tokoh ilmuan, kelompok organisasi kemasyarakatan, organisasi profesi, tokoh agama, lembaga swadaya masyarakat dan lain-lain. Bahkan UU. R.I. No. 10 tahun 2004 tentang Pembentukan Peraturan Per-Undang-Undangan, dalam Bab. X menegaskan adanya partisipasi masyarakat yaitu yang diatur dalam Pasal 53 : “Masyarakat berhak memberikan masukan secara lisan atau tertulis dalam rangka penyiapan atau pembahasan Rancangan Undang Undang dan Rancangan Peraturan Daerah.”

Kenyataan di atas menunjukan bahwa pengarh masyarakat dalam mempengaruhi pembentukan hukum, mendapat tempat dan apresiasi yang begitu luas. Apalagi sejak tuntutan masyarakat dalam mendesakkan reformasi disegala bidang berhasil dimenangkan, dengan ditandai jatuhnya orde baru di bawah kepemimpinan Suharto yang otoriter, maka era reformasi telah membawa perubahan besar di segala bidang ditandai dengan lahirnya sejumlah undang-undang yang memberi apresiasi yang begitu besar dan luas. Dalam kasus ini, mengingatkan kita kepada apa yang diutarakan oleh pakar filsafat publik Walter Lippmann, bahwa opini massa telah memperlihatkan diri sebagai seorang master pembuat keputusan yang berbahaya ketika apa yang dipertaruhkan adalah soal hidup mati (Walter Lippmann, 1999 : 21).

Kenyataan yang perlu disadari, bahwa intensnya pengaruh tuntutan masyarakat terhadap pembentukan hukum dan lahirnya keputusan-keputusan hukum dapat terjadi jika tuntutan rasa keadilan dan ketertiban masyarakat tidak terpenuhi atau terganggu Karena rasa ketidakadilan dan terganggunya ketertiban umum akan memicu efek opini yang bergulir seperti bola salju yang semakin besar dan membahayakan jika tidak mendapat salurannya melalui suatu kebijakan produk hukum atau keputusan yang memadai untuk memenuhi tuntutan masyarakat tersebut.

Satu catatan penting yang perlu dikemukakan disini untuk menjadi perhatian para lawmaker adalah apa yang menjadi keprihatinan Walter Lippmann, yaitu :”Kalu opini umum sampai mendomonasi pemerintah, maka disanalah terdapat suatu penyelewengan yang mematikan, penyelewengan ini menimbulkan kelemahan, yang hampir menyerupai kelumpuhan, dan bukan kemampuan untuk memerintah (Ibid, : 15). Karena itu perlu menjadi catatan bagi para pembentuk hukum adalah penting memperhatikan suara dari kelompok masyarakat yang mayoritas yang tidak punya akses untuk mempengaruhi opini publik, tidak punya akses untuk mempengaruhi kebijakan politik. Disnilah peranan para wakil rakyat yang terpilih melalui mekanisme demokrasi yang ada dalam struktur maupun infrastruktur politik untuk menjaga kepentingan mayoritas rakyat, dan memahami betul norma-norma, kaidah-kaidah, kepentingan dan kebutuhan rakyat agar nilai-nilai itu menjadi hukum positif.

3.       Sistem Politik Indonesia

Untuk memahami lebih jauh tentang mekanisme pembentukan hukum di Indonesia, perlu dipahami sistem politik yang dianut. Sistem politik mencerminkan bagaimana kekuasaan negara dijalankan oleh lembaga-lembaga negara dan bagaimana meknaisme pengisian jabatan dalam lembaga-lembaga negara itu dilakukan. Inilah dua hal penting dalam mengenai sistem politik yang terkait dengan pembentukan hukum.

Beberapa prinsip penting dalam sistem politik Indonesia yang terkait dengan uraian ini adalah sistem yang berdasarkan prinsip negara hukum, prinsip konstitusional serta prinsip demokrasi. Ketiga prinsip ini saling terkait dan saling mendukung, kehilangan salah satu prinsip saja akan mengakibatkan pincangnya sistem politik ideal yang dianut. Prinsip negara hukum mengandung tiga unsur utama, yaitu pemisahan kekuasaan  –check and balances – prinsip due process of law, jaminan kekuasaan kehakiman yang merdeka dan jaminan serta perlindungan terhadap hak-hak asasi manusia. Prinsip konstitusional mengharuskan setiap lembaga-lembaga negara pelaksana kekuasaan negara bergerak hanya dalam koridor yang diatur konstitusi dan berdasarkan amanat yang diberikan konstitusi.

Dengan prinsip demokrasi partisipasi publik/rakyat berjalan dengan baik dalam segala bidang, baik pada proses pengisian jabatan-jabatan dalam struktur politik, maupun dalam proses penentuan kebijakan-kebijakan yang diambil oleh berbagai struktur politik itu. Karena itu demokrasi juga membutuhkan transparansi (keterbukaan informasi), jaminan kebebasan dan hak-hak sipil, saling menghormati dan menghargai serta ketaatan atas aturan dan mekanisme yang disepakati bersama.

Dengan sistem politik yang demikianlah berbagai produk politik yang berupa kebijakan politik dan peraturan perundang-undangan dilahirkan. Dalam kerangka paradigmatik yang demikianlah produk politik sebagai sumber hukum sekaligus sebagai sumber kekuatan mengikatnya hukum diharapkan – sebagaimana yang dianut aliran positivis – mengakomodir segala kepentingan dari berbagai lapirsan masyarakat, nilai-nilai moral dan etik yang diterima umum oleh masyarakat. Sehingga apa yang dimaksud dengan hukum adalah apa yang ada dalam perundang-undangan yang telah disahkan oleh institusi negara yang memiliki otoritas untuk itu. Nilai-nilai moral dan etik dianggap telah termuat dalam perundang-undangan itu karena telah melalui proses partisipasi rakyat dan pemahaman atas suara rakyat. Dalam hal produk itu dianggap melanggar norma-norma dan nilai-nilai yang mendasar yang dihirmati oleh masyarakat dan merugikan hak-hak rakyat yang dijamin konstitusi, maka rakyat dapat menggugat negara (institusi) tersebut untuk mebatalkan peraturan yang telah dikeluarkannya dan dinyatakan tidak berlaku. Dengan demikian nilai moral dan etik, kepentingan-kentingan rakyat yang ada dalam kenyataan-kenyataan sosial tetap menjadi hukum yang dicita-citakan yang akan selalui mengontrol dan melahirkan hukum positif yang baru melalui proses perubahan, koreksi dan pembentukan perundangan-undangan yang baru.

D.     Kesimpulan

Memahami hukum Indonesia harus dilihat dari akar falsafah pemikiran yang dominan dalam kenyataanya tentang pengertian apa yang dipahami sebagai hukum serta apa yang diyakini sebagai sumber kekuatan berlakunya hukum. Dari uraian pada bagian terdahulu, tidak diragukan lagi bahwa apa yang dipahami sebagai hukum dan sumber kekuatan berlakunya hukum sangat dipengaruhi oleh aliran positivisme dalam ilmu hukum yang memandang hukum itu terbatas pada apa yang tertuang dalam peraturan perundang-undangan atau yang dimungkinkan berlakunya berdasarkan ketentuan peraturan perundang-undangan, bahkan aliran ini akan terus mengokohkan dirinya dalam perkembagan sistem hukum Indonesia ke depan. Adapun nilai-nilai moral dan etika serta kepentingan rakyat dalam kenyataan-kenyataan sosial di masyarakat hanya sebagai pendorong untuk terbentuknya hukum yang baru melalui perubahan, koreksi serta pembentukan peraturan perundang-undangan yang baru.

Kenyataan ini menunjukkan bahwa hukum adat dengan bentuknya yang pada umumnya tidak tertulis, yang sifatnya religio magis, komun, kontan dan konkrit (visual), sebagai hukum asli Indonesia semakin tergeser digantikan oleh paham positivis. Menurut Penulis, berbagai masalah kekecewaan pada penegakan hukum serta kekecewaan pada aturan hukum sebagian besarnya diakibatkan oleh situasi bergesernya pemahaman terhadap hukum tersebut serta proses pembentukan hukum dan putusan-putusan hukum yang tidak demokratis.

FFOOTNOTE

[1] Lili Rasyidi & Ira Rasyidi, Dasar-Dasar Filsafat dan Teori Hukum, Cet. ke VIII, Citra Aditya Bakti, bandung 2001, hlm. 58

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Kelompok.....12

HUKUM PIDANA ISLAM

A.         SUMBER-SUMBER HUKUM PIDANA ISLAM.

Hukum Pidana Islam adalah bagian dari hukum Islam.jumurul fuqaha’ sudah sepakat sumber-sumber hukum islam pada umumnya ada 4,yakni al-Qur’an, hadits, Ijmak, Qiyas dan hukum tersebut wajib diikuti.apabila tidak terdapat hukum suatu peritiwa dalam Al-Qur’an baru di cari dalam hadist dan seterusnya prosesnya seperti itu dalam mencari hukum.adapun masih ada beberapa sumber yang lain tetapi masih banyak diperselisikan tentang mengikat dan tidak nya, seperti: Ikhtisan, Ijtihad, Maslahat Mursalah, Urf, Sadduz zari’ah, maka hukum pidana Islam pun bersumber dari sumber-sumber tersebut.[1]

Tetapi pada umumnya bagi hukum pidana Islam formil, maka kesemua sumber diatas bisa dipakai, sedangkan untuk hukum Pidana Islam materiil, hanya 4 sumber sudah disepakati, sedangkan Qiyas masih diperselisihkan.

Dan di sini akan dibahas 4 sumber yang telah disepakati.

1.      Al-Qur’an.

Al-Qur’an adalah sumber hukum ajaran islam yang pertama yang memuat kumpulan beberapa wahyu yang telah diturunkan kepada nabi Muhammad Saw. Diantaranya kandungan isinya ialah peraturan kehidupan manusia dalam hubungannya dengan Allah, dengan dirinya sendiri, sesama manusia dan hubungannya dengan alam beserta makhluk lainnya.[2]Sebagaian besar umat islam sepakat menetapkan sumber ajaran islam adalah Al-qur’an, As-sunnah dan ijtihad kesepakatan itu tidak semata-mata didasarkan kemauan bersama tapi kepada dasar-dasar normatif yang berasal dari Al-qur’an dan al-sunnah sendiri, seperti yang disebutkan  dalam al-Qur’an. Surat An-Nisa’: 105[3]

إنَّا أَنْزَلْنَا إِلَيْكَ الْكِتَابَ بِالْحَقِّ لِتَحْكُمَ بَيْنَ النَّاسِ بِمَا أَرَاكَ اللَّهُ وَلا تَكُنْ لِلْخَائِنِينَ خَصِيمًا (١٠٥)

Artinya : Sesungguhnya Kami telah menurunkan kitab kepadamu dengan membawa kebenaran, supaya kamu mengadili antara manusia dengan apa yang telah Allah wahyukan kepadamu, dan janganlah kamu menjadi penantang (orang yang tidak bersalah), karena (membela) orang-orang yang khianat.

Terdapat argumentasi yang kuat bahwa keseluruhan al-Qur’an (ayat al-Qur’an) adalah mutasyabih, dan al-Qur’an adalah nyata (haq) sebagaimana yang dijelaskan dalam surat:

Q.S. Yunus: 36

وَمَا يَتَّبِعُ أَكْثَرُهُمْ إِلا ظَنًّا إِنَّ الظَّنَّ لا يُغْنِي مِنَ الْحَقِّ شَيْئًا إِنَّ اللَّهَ عَلِيمٌ بِمَا يَفْعَلُونَ (٣٦)

Artinya : dan kebanyakan mereka tidak mengikuti kecuali persangkaan saja. Sesungguhnya persangkaan itu tidak sedikitpun berguna untuk mencapai kebenaran. Sesungguhnya Allah Maha mengetahui apa yang mereka kerjakan.

Q.S. Yunus: 37

وَمَا كَانَ هَذَا الْقُرْآنُ أَنْ يُفْتَرَى مِنْ دُونِ اللَّهِ وَلَكِنْ تَصْدِيقَ الَّذِي بَيْنَ يَدَيْهِ وَتَفْصِيلَ الْكِتَابِ لا رَيْبَ فِيهِ مِنْ رَبِّ الْعَالَمِينَ (٣٧)

Artinya :  tidaklah mungkin Al Quran ini dibuat oleh selain Allah; akan tetapi (Al Quran itu) membenarkan Kitab-Kitab yang sebelumnya dan menjelaskan hukum-hukum yang telah ditetapkannya, tidak ada keraguan di dalamnya, (diturunkan) dari Tuhan semesta alam.

Adapun sumber-sumber Hukum pidana dalam al-Qur’an:

1.    Q.S. Al-Isra’: 32

وَلا تَقْرَبُوا الزِّنَا إِنَّهُ كَانَ فَاحِشَةً وَسَاءَ سَبِيلا (٣٢)

Artinya :

“Dan janganlah kamu mendekati zina; Sesungguhnya zina itu adalah suatu perbuatan yang keji. dan suatu jalan yang buruk.”

2.    Q.S. An-Nur: 4

وَالَّذِينَ يَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَّ لَمْ يَأْتُوا بِأَرْبَعَةِ شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِينَ جَلْدَةً وَلا تَقْبَلُوا لَهُمْ شَهَادَةً أَبَدًا وَأُولَئِكَ هُمُ الْفَاسِقُونَ (٤)

Artinya :

“Dan orang-orang yang menuduh wanita-wanita yang baik-baik (berbuat zina) dan mereka tidak mendatangkan empat orang saksi, Maka deralah mereka (yang menuduh itu) delapan puluh kali dera, dan janganlah kamu terima kesaksian mereka buat selama-lamanya. dan mereka Itulah orang-orang yang fasik.”

Ayat di atas menjelaskan tentang larangan Qadahf (menuduh berzina).

B.     Al-Sunnah / Hadits.

Al-sunnah / Hadits  merupakan sumber hukum ajran islam yang ke2, karena hal-hal yang di ungkapkan dalam Al-qur’an bersifat umum atau memerlukan penjelsan,maka nabi Muhammad Saw menjelaskan melalui Hadist. Adapun yang dimaksud dengan sunnah adalah segala sesuatu yang datang dari nabi. Selain al-Qur’an, baik berupa perkataan, perbuatan atau taqrir yang bisa dijadikan sebagai dasar penetapan hukum syarak.[4] Fungsi dari As- sunnah sendiri adalah untuk menafsirkan menjelaskan ayat Al-Qur’an. Ayat-ayat Al-Qur’an yang hanya menjelaskan dasar-dasar permasalahan sesuatu, maka hadist berfungsi untuk menjelaskan.

Adapun contoh-contoh Hadist dalam pidana Islam sebagai berikut:

a.       Hadits tentang larangan berzina. Hadits nabi saw :

وعن أنس بن ملكِ رَضِيَ اللهَ عَنْهُ قال: أوَّلُ لعانٍ كانَ فِي الإِسلاَمِ أنَّ شريكَ بنَ سحماءَ قذَفَهُ هلالُ بْنُ أميةً بأمرتهِ, فقاَلَ النَّبِيِّ صَلَّي اللهَ عَلَيهِ وَسَلَّمَ: اْلبَيَّنَةَ وإلاَّ فحدَّ فِي ظَهرِكَ (أخرجه أبو يعلى ورجال ثقات)

Artinya :

“Dari anas ibn Malik r.a ia berkata : Li’an pertama yang terjadi dalam Islam ialah bahwa syarik ibn Sahman dituduh oleh Hilal bin Umayyah berzina dengan istrinya. Maka nabi berkata kepada Hilal: Ajukanlah saksi apabila tidak ada maka engkau akan kena hukuman had”. (Hadits diriwayatkan oleh Abu Ya’la dan perawi yang dipercaya).”

b.      Hadits tentang khamar:

وَعَنْ ابْنِ عمرَ رضيَى الله عنهماَ أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللهَ عَلَيهِ وَسَلَّمَ قَلَ كُلُّ مُسْكِرِ خَمْرُ وَكُلُ خَمْرٍ حَرَامُ )رواه مسلم(

Artinya :

“Dari ibnu umar r.a bahwa nabi saw bersabda: setiap yang memabukkan adalah khamar dan setiap yang memabukkan adalah haram”. (H.R. Muslim).”

C.      Ijma’

Menurut bahasa Ijma’ mempunyai 2 arti yaitu :

a)    Kesepakatan, seperti; perkataan: “Jama al qaumu ‘alaa kadzaa idzaa itafaquudlaini”. Yang artinya suatu kaum telah berijma’ begini, jika mereka sudah sepakat kepadanya.

b)   Kebulatan Tekad atau niat,

Adapun syarat-syarat terwujudnya Ijma’ (menurut jumhur ulama) :

a.       Bersepakatan para mujtahid, kesepakatan bukan mujtahid (orang awam) tidak diakui sebagai ijma’.

b.      Bahwa para mujtahid harus sepakat, tidak seorang pun berpendapat lain.

Karena itu tidak diakui ijma’ dengan kesepakatan:

a)    Suara terbanyak.

b)   Kesepakatan tidak diakui ijma’ dengan kesepakatan golongan salaf.

c)    Kesepakatan ulama’ salaf kota Madinah saja.

d)   Kesepakatan ulama salaf yang mujtahid dari uda kota basrah dan kufah, atau salah satunya saja.

e)    Kesepakatan Ahli Bait nabi saja.

f)      Kesepakatan khulafaurrasyidin saja.

g)   Kesepakatan 2 orang Syekh: Abu Bakar dan Umar, karena adanya pendapat lain dari mujtahid lain, membuat kesepakatan mereka itu tidak qath’iy (diyakini) keabsahannya dan kebenarannya.

c.       Bahwa kesepakatan itu; diantara mujtahid yang ada ketika masalah yang diperbincangkan itu dikemukakan dan dibahas.

d.      Kesepakatan mujtahid itu terjadi setelah nabi wafat.

e.       Bahwa kesepakatan itu harus masing-masing mujtahid memulai penyampian pendapatnya dengan jelas pada suatu waktu.

f.       Bahwa kesepakatan itu dalam pendapat yang bulat yang sempurna dalam pleno lengkap.

C.     Qiyas.

Qiyas adalah mempersamakan hukum peristiwa yang belum ada ketentuannya dengan hukuman peristiwa yang sudah ada ketentuannya, karena antara kedua peristiwa tersebut terdapat segi-segi persamaan. Para fuqaha’memperselisihkan kebolehan memakai Qiyas untuk semua hukum-hukum syara’ada yang memperbolehkannya dengan alasan, bahwa semua hukum-hukum syara’masih termasuk dalam satu jenis juga, yaitu hukum syara’.

Dan apabila salah satunya di tetapkan dengan Qiyas, maka terhadap yang lain juga bisa ditetapkan dengan Qiyas. Menurut fuqaha’ lainnya Qiyas tidak bisa di pakai untuk semua hukum-hukum syara’, sebab meskipun termasuk dalam satu jenis namun sebenarnya terdapat perbedaan satu sama lain. Apa yang terdapat pada sebagaiannya bukan berarti boleh di terapkan pada lainnya sebab, boleh jadi masing-masing mempunyai ciri khas tersendiri.

FOOTNOTE

[1] .Ahmad hanafi M.A,Asas-asa hukum pidana islam,PT.Bulan bintang,Jakarta 1990,Hlm 25

[2] .Prof.Dr.H.Zainuddin Ali,M.A,Hukum pidana islam,PT.Sinar Grafika,Jakarta 2009,hlm 15

[3] .Study islam IAIN Sunan Ampel Surabaya,Pengantar Study Islam,IAIN Ampel Press Surabaya,2009,hlm 12

[4] .Prof.Dr.H.Zainuddin Ali,op.cit,hlm 16

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX

Kelompok.......13

HUKUM PIDANA

A.        Perbuatan Pidana.

Perbuatan pidana sering disebut dengan beberapa istilah seperti tindak pidana, peristiwa pidana, dan delict. Dimaksud dengan perbuatan pidana ialah suatu perbuatan atau rangkaian perbuatan yang dapat dikenakan hukuman pidana.

Perbuatan pidana mempunyai pengertian yang abstrak dari peristiwa-peristiwa yang kongkrit dalam laporan hukum pidana, sehingga perbuatan pidana harus diberi arti yang bersifat ilmiah dan ditentukan untuk dapat lebih mudah dipahami oleh masyarakat. Dapat juga dikatakan bahwa perbuatan pidana adalah perbuatan yang oleh suatu aturan hukum dilarang dan diancam pidana, asal saja dalam pada itu perlu diingat bahwa larangan ditujukan kepada orang yang menimbulkan kejadian itu. Suatu larangan itu ditujukan kepada perbuatan dimana suatu keadaan atau kejadian yang ditimbulkan oleh tingkah laku orang itu sendiri. Sedangkan ancaman pidananya ditujukan kepada orang-orang yang menimbulkanya.

Perbuatan pidana adalah perbuatan yang dilarang oleh suatu aturan hukum yang disertai ancaman atau sanksi yang berupa pidana tertentu. Yang dimaksud dengan perbuatan yaitu kelakuan dan kejadian yang ditimbulkan oleh kelakuan.perbutan pidana menunjuk pada sifat perbuatannya saja.[1]

Pengertian perbuatan pidana adalah perbuatan yang dilarang oleh suatu aturan hukum larangan yang mana disertai ancaman (sanksi) yang berupa pidana tertentu, bagi barangsiapa melanggar larangan tersebut.[2] Dapat juga dikatakan bahwa perbuatan pidana adalah perbuatan yang oleh suatu aturan hukum dilarang dan diancam pidana, asal saja dalam pada itu diingat bahwa larangan ditunjukkan kepada perbuataan, (suatu keadaan atau kejadiaan yang ditimbulkan oleh kelakuan orang), sedangkan ancaman pidananya ditunjukkan kepada orang yang menimbulkannya kejadian itu.  Antara larangan dan ancaman pidana ada hubungan yang erat, oleh karena antara kajadian dan orang yang menimbulkan kejadian itu, ada hubungan yang erat pula. Dan justru untuk menyatakan hubungan yang erat itu; maka dipakailah perkataan perbuatan, yaitu suatu pengertian abstrak yang menunjukkan kepada dua keadaan konkrit: pertama, adanya kejadian yang tertentu dan kedua, adanya orang yang berbuat, yang menimbulkan kejadian itu.

Ada istilah lain yang dipakai dalam hukum pidana, yaitu “tindak pidana”. Istilah ini, timbul dari pihak kementrian kehakiman, sering dipakai dalam perundang-undanagan. Meskipun kata “tindak” lebih pendek dari kata ”perbuatan” tapi kata “tindak” tidak menunjukkan pada suatu yang abstrak seperti perbuatan, tapi hanya menyatakan perbuatan konkrit, sebagaimana halnya dengan peristiwa dengan perbedaan bahwa tindak adalah kelakuan, tingkah laku, gerak-gerik atau sikap jasmani seseorang. Oleh karena tindak sebagai kata tidak begitu dikenal, maka dalam perundang-undangan yang menggunakan istilah tindak pidana baik dalam pasal-pasal sendiri, maupun dalam penjelasannya hampir selalu dipakai pula kata perbuatan. Contoh: UU no. 7 tahun 1953 tentang pemilihan umum (pasal 127, 129 dan lain-lain.[3]

Pengertian Perbuatan Pidana menurut Para Ahli Perbuatan Pidana/Delik/Tindak Pidana/Peristiwa Pidana/Strafbaar feit adalah tindakan manusia yang memenuhi rumusan Undang-undang yang bersifat melawan hukum dan dilakukan oleh orang yang dapat dipertanggung jawabkan. Berikut pengertian dari Perbuatan Pidana menurut beberapa Para Ahli, yaitu :

a.   D. Simons Perbuatan pidana adalah perbuatan salah (met schuld in verband staand) dan melawan hukum (onrechtmatig) yang diancam pidana (stratbaar gesteld) yang mana oleh seseorang yang mampu bertanggung jawab (toerekeningsvatbaar persoon).

b.  Van Hamel Strafbaar feit adalah suatu kelakuan orang (minselijkegedrging) yang dirumuskan dalam Undang-Undang yang bersifat melawan hukum, yang patut dipidana dan dilakukan dengan kesalahan

e.   Prof. Moeljatno, SH Perbuatan pidana adalah perbuatan yang dilarang oleh suatu aturan hukum, larangan mana yang disertai ancaman (sanksi yang berupa pidana tertentu bagi barang siapa yang melanggar larangan tersebut).

f.  Prof. Dr. Wirjono Prodjodikoro, SH Tindak pidana adalah suatu perbuatan yang pelakunya

Menurut Prof. Dr. Wirjono Prodjodikoro dalam bukunyaasas-asas hukum pidana di indonesia memberikan definisi “tindak pidana”atau dalam bahasa Belandastrafbaarfeit, yang sebenarnya  merupakan istilah resmi dalamStrafwetboek atau Kitab Undang-Undang Hukum Pidana, yang sekarang berlaku di indonesia. Ada istilah dalam bahasa asing, yaitu delict. Tindak pidana berarti suatu perbuatan yang pelakunya dapat dikenai hukum pidana. Dan, pelaku ini dapat dikatakan merupakan “subjek” tindak pidana.[4]

Sedangkan dalam buku Pelajaran Hukum Pidana karya Drs. Adami Chazawi, S.H menyatakan bahwa istilah tindak pidana adalah berasal dari istilah yang dikenal dalam hukum pidana Belanda yaitu “strafbaarfeit”, tetapi tidak ada penjelasan tentang apa yang dimaksud dengan strafbaar feit itu. Karena itu para ahli hukum berusaha memberikan arti dan isi dari istilah itu. Sayangnya sampai kini belum ada keragaman pendapat[5]

Istilah-istilah yang pernah digunakan baik dalam perundang-undangan yang ada maupun dari berbagai literatur hukum sebagai terjemahan dari istilah strafbaarfeitadalah:

1.      Tindak pidana, berupa istilah resmi dalam perundang-undangan pidana kita dan hampir seluruh peraturan perundang-undangan kita  menggunakan istilah ini.

2.      Peristiwa pidana, digunakan oleh beberapa ahli hukum misalnya, Mr. R. Tresna dalam bukunya “Azas-Azas Hukum Pidana.Dan para ahli hukum lainnya.

3.      Delik, berasal dari bahasa latin “delictum” digunakan untuk menggambarkan apa yang dimaksud dengan strafbaar feit. Istilah ini dapat dijumpai di beberapa literatur, misalnya Drs. E. Utrect, S.H.

4.      Pelanggaran Pidana, dijumpai dibeberapa buku pokok-pokok hukum pidana yang ditulis oleh Mr. M.H Tirtaamidjaja.

5.      Perbuatan yang boleh dihukum, istilah ini digunakan oleh Mr. Karni dalam bukunya”Ringkasan tentang Hukum Pidana”.

6.      Perbuatan yang dapat dihukum, digunakan dalam pembentukan undang-undang dalam UUD No. 12/Drt/1951 tentang senjata api dan bahan peledak (baca pasal 3).

7.      Perbuatan Pidana, digunakan oleh Prof. Mr. Moeljatnomdalam beberapa tulisan beliau.[6]

Suatu peristiwa agar supaya dapat dikatakan sebagai suatu perbuatan pidana harus memenuhi syarat-syarat seperti berikut:

a.       Harus ada suatu perbuatan, yaitu suatu kegiatan yang dilakukan oleh seseorang atau sekelompok orang.

b.      Perbuatan harus sesuai sebagaimana yang dirumuskan dalam UU. Pelakunya harus sudah melakukan sesuatu kesalahan dan harus mempertanggung jawabkan perbuatannya.

c.       Harus ada kesalahan yang dapat dipertanggungjawabkan. Jadi perbuatan itu memang dapat dibuktikan sebagai suatu perbuatan yang melanggar ketentuan hukum.

d.      Harus ada ancaman hukumannya. Dengan kata lain, ketentuan hukum yang dilanggar itu mencantumkan sanksinya.

Pembagian perbuatan pidana dalam KUHP terdiri dari “kejahatan” dan “pelanggaran”. Pembentukan Undang-undang membedakan perbuatan atau tindak pidana atas “kejahatan” dan “pelanggaran”, berdasarkan kualifikasi tindak pidana yang sungguh-sungguh dan tindak pidana kurang sungguh-sungguh.

Perbuatan pidana dibedakan menjadi beberapa macam, yaitu :

1.      Perbuatan pidana (delik) formal, adalah suatu perbuatan pidana yang sudah dilakukan dan perbuatan itu benar-benar melanggar ketentuan yang dirumuskan dalam Pasal undang-undang yang bersangkutan.

2.      Perbuatan pidana material, adalah suatu perbuatan pidana yang dilarang, yaitu akibat yang timbul dari perbuatan itu.

3.      Perbuatan pidana dolus, adalah suatu perbuatan pidana yang dilakukan dengan sengaja.

4.      Perbuatan pidana culpa, adalah perbuatan pidana yang tidak disengaja.

5.      Perbuatan pidana aduan, adalah suatu perbuatan pidana yang memerlukan pengaduan orang lain.

6.      Perbuatan pidana politik, adalah delik atau perbuatan pidana yang ditujukan kepada keamanan negara baik secara langsung maupun tidak langsung.

Dari definisi yang dikemukakan di atas maka perbuatan itu menurut wujud dan sifat-sifat perbuatan pidana ini adalah perbuatan-perbuatan yang melawan hukum, merugikan masyarakat, bertentangan dengan norma dan menghambat dalam pergaulan masyarakat

Perbuatan pidana diterjemahkan dalam bahasa belanda menjadi strafbaarfeitdan menurut bahasa Indonesia diterjemahkan beberapa istilah yaitu tindak pidana, delik, peristiwa pidana, perbuatan pidana dan sebagainya.Strafbaarfeit merupakn suatu perilaku manusia yang pada suatu saat tertentu telah ditolak di dalam suatu pergaulan hidup tertentu dan dianggap sebagai perilaku yang harus ditiadakan oleh hukum pidana dengan menggunakan sarana yang bersifat memaksa.[7]

Strafbaarfeit yang terdiri dari 3 kata yaitu straf berarti pidana, baar yang berarti boleh, dan feit berarti peristiwa, pelanggaran, perbuatan. Sedangkan untuk kata peristiwa menggambarkan pengertian yang lebih luas dari perkataan perbuatan, Karena peristiwa tidak saja menunjuk pada perbuatan manusia, melainkan mencakup pada seluruh kejadian yang tidak saja disebabkan oleh adanya perbuatan manusia semata-mata tetapi juga oleh alam. Untuk sitilah tindak adalah hal kelakuan manusia dalam arti positif semata dan tidak termasuk perbuatan manusia yang negative. Sedangkan istilah delik sebenarnya tdiak ada kaitannya dengan istilah strafbaar feit karena berasal dari latin, namun isi pengertiannya tidak ada perbedaan dengan istilah strafbaarfeit.

B.     Unsur-Unsur Perbuatan Pidana.

Dapat dibedakan menjadi dua sudut pandang yaitu : sudat pandang teoritis dan dari sudut pandang undang-undang. Maksud teoritis adalah berdasarkan pendapat ahli hukum, yang tercermin pada bunyi rumusannya. Sedangkan dari sudut pandang UU adalah bagaimana kenyataan tindak pidana itu dirumuskan mejadi tindak pidana tertentu dalam pasal-pasal peraturan perundang-undangan yang ada.

1.      Unsur perbuatan pidana menurut beberapa teoritis.

Yang termasuk dalam tindak pidana adalah perbutaan, yang dilarang (oleh aturan hukum), ancaman pidana (bagi yang melanggar aturan). Perbuatan manusia yang boleh dilanggar adalah aturan hukum. Menurut R.Tresna tindak pidana terdapat unsur yaitu perbutaan / rangkaian perbuatan, yang bertentangan dengan peraturan perundang-undangan, diadakan tindakan penghukuman.

Sehingga setiap perbuatan yang melanggar UU akan dikenakan tindakan hukuman.menurut Vos penganut paham dualism unsur-unsur tindak pidana adalah kelakuan manusia, diancam dengan pidana, dalam peraturan perundang-undangan. Sedangkan dari sudut pandang jonkers penganut paham monisme unsur tindak pidana adalah  perbuatan, melawan hukum, kesalahan, dipertanggungjawabkan.

      Meskipun tampak berbeda namun hakikatnya terdapat kesamaan yaitu sama-sama memisahkan anatara unsur-unsur mengenai perbuatannya dengan unsur yang mengenai diri orangnya.

2.      Rumusan tindak pidana dalam UU

      Buku II KUHP memuat rumusan perihal tindak pidana tertentu yang masuk dalam kelompk kejahtan dan buku III termasuk dalam ketegori pelanggaran. Terdapat unsur yang selalu disebutkan dalam tiap pasal yaitu tingkah laku/perbutan. Walaupun ada pngecualian pada pasal 351 tentang penganiayaan. Unsur kesalahan dan melawan hukum kadang-kadang dicantumkan. Sama sekali tidak dicantumkan mengenai kemampuan bertanggung jawab. Disamping itu banyak mencantumkan unsur  lain baik sekitar objek kejahatan maupun perbutaan secara khusus untuk rumusan tertentu.dari rumusan dalam KUHO dapat diketahui adanya 8 unsur tindak pidana yaitu : unsur tingkah laku, unsur melawan hukum, unsur kesalahan, unsur akibat konstitutif, unsur keadaan yang menyertai, unsur syarat tambahan untuk dapatnya dituntut pidana, unsur tambahan untuk memperdebat pidana, unsur syarat tambahan untuk dapatnya dipidana.[8]

      Dari 8 unsur ini dua unsur yaitu unsur kesalahan dan melawan hukum adalah termasuk dalam unsur subjektif sedangkan selebihnya termasuk dalam unsur objektif, mengenai kapan unsur itu masuk dalam kategori subjektif atau objektif adalah tergantung pada bunyi redaksi rumusan tindak pidana yang bersangkutan.

a.       Unsur objektif.

Unsur objektif adalah semua unsur yang berada diluar keadaan batin manusia yakni semua unsur mengenai perbutannya akibat perbuatan dan keadaan tertentu yang melekat pada perbutaan dan objek tindak pidana.sedangkan unsur subjektif adalah semua unsur yang mengenai batin atau melekat pada keadaan batin orangnya.

Unsur-unsur Objektifadalah unsur-unsur yang ada hubungannya dengan keadaan-keadaan, yaitu di dalam keadaan-keadaan mana tindakan-tindakan dari si pelaku itu harus di lakukan. [9]  Yang termasuk dalam Unsur objektif adalah :[10]

1.          Perbuatan, baik dalam arti berbuat atau dalam arti tidak berbuat. Perbuatan dalam arti positif adalah perbuatan yang disengaja dan dalam arti negatif berarti kelalaian.Perbuatan yang dilakukan karena gerakan refleks bukan merupakan perbuatan dalam arti hukum pidana. Contoh perbuatan positif: Orang yang dengan sengaja melanggar undang-undang. Contoh perbuatan negatif: Orang mengetahui komplotan yang akan merobohkan Negara dan ia tidak melaporkan pada polisi.Contoh perbuatan yang dirumuskan dalam pasal 362KUHP yang menggambarkan perbuatan yang dilarang undang-undang yaitu perbuatan mengambil

2.          Akibat, yang menjadi syarat mutlak dalam tindak pidana materiil yang merupakan akibat yang dilarang dan diancam oleh undang-undang dan merupakan syarat mutlak dalam tindak pidana.Perbuatan itu dapat bersamaan dengan akibatnya,sehingga tak ada jangka waktu antara perbuatan dan akibat (misalnya dalam hal pencurian),tetapi itu dapat juga terpisah dari perbuatannya misalnya pembunuhan.( pasal 338 KUHP  yang berupa matinya orang)

3.          Undang-undang Pidana kadang-kadang menentukan bahwa perbuatan atau kelalaian orang baru dapat dihukum jika dilakukan dalam keadaan tertentu,misalnya “melawan tindakan pegawai negeri” dapat dihukum jika perlawanan itu dilakukan dengan ancaman kekerasan atau dengan kekerasaan dan jika pegawai negeri tersebut sedang melakukan kewajibannya.Ataupun pelanggaran terhadap kehormatan orang lain dapat dihukum jika dilakukan di tempat umum.”Di tempat umum”itu ialah “keadaan”.Keadaan yang dilarang dan diancam oleh undang-undang, contoh dalam pasal 282 KUHP adalah ditempat umum.

b.      Unsur-unsur Subjektif

Unsur-unsur Subjektif adalah unsur-unsur yang melekat pada diri si pelaku atau yang berhubungan dengan diri si pelaku, dan termasuk ke dalamnya yaitu segala sesuatu yang terkandung di dalam hatinya.[11] Unsur-unsur Subjektif adalah mengenai keadaan yang dapat dipertanggungjawabkan dan schuld (kesalahan) dalam arti dolus (sengaja) dan culpa (kelalaian).

Sebagai unsur-unsur subjektif dari perbuatanditentukan bahwa perbuatan itu harus dapat dipersalahkan, orang itu harus dapat dipertanggungjawabkan. Orang itu dianggap dapat dipertanggungjawabkan jika ia normal. Normal artinya bahwa ia mempunyai perasaan dan fikiran, seperti orang-orang lain dengan secara normal dapat menentukan kemauannya terhadap keadaan-keadaan atau secara bebas dapat menentukan kehendaknya sendiri seperti juga kebanyakan orang lainnya.Selanjutnya “dapat dipertanggungjawabkan” mempunyai arti bahwa tiap orang dianggap bahwa ia dapat dipertanggungjawabkan jika tidak terbukti dan sebaliknya perbuatan itu harus dilakukan dengan kesalahan.Kesalahan itu harus dibuktikan.Berikut adalah bentuk-bentuk kesalahan, yaitu:

Unsur Perbuatan Pidana terdapat pada :

1.      Unsur tingkah laku

Tindak pidana adalah mengenai larangan berbuat, oleh karena itu perbuatan atau tingkah laku harus disebutkan dalam rumusan. Tingkah laku adalah unsur mutlak tindak pidana. Tingah laku dalam tindak pidana berarti tingkah laku aktif atau positif juga disebut perbuatan materiil dan tingkah laku pasif atau negartif.

            Tingkah laku aktif adalah suatu bentuk tingkah laku yang untuk mewujudkannya atau melakukannya diperlukan wujud gerakan atau gerakan dari tubuh misalnya mengambil. Sedangkan tingkah laku pasif adalah berupa tingkah laku membiarkan suatau bentuk tingkah laku yang tidak melakukan aktivitas tertentu tubuh atau bagian tubuh, yang seharusnya seseorang itu dalam keadaan tertentu harus melakukan perbuatan aktif, dan tidak berbuat demikian seseorang itu disalahkan karena tidak melakuakn kewajiban contohnya tidak memeberikan pertolongan.

            Dalam hal pembentuk undang-undang unsur tingkah laku ada 2 yaitu tingkah laku abstrak yaitu tingkah laku yang terdiri dari wujud-wujud tingkah laku kongkrit bahkan menjadi tidak terbatas contoh menghilangkan nyawa, kemudian terdapat pula tingkah laku yang sekaligus cara mewujudkannya contohnya pencemaran nama baik. Dan tingkah laku konkrit adalah berupa tingkah laku yang lebih nyata yaitu mengambil.

            Dilihat dari cara penyelesaiannya maka tindak pidana dibagi menjadi 2 yaitu tingkah laku sebagai syarat penyelesaian tindak pidana dan tingkah laku yang harus mengandung akaibat sebagai syarat penyelesaian tindak pidana. Yang pertama syarat selesainya tindak pidana tergantung pada selesainya tingkah laku. Sedangkan yang kedua adalah tergantung pada selesainya perbuatan secara nyata, tetapi tergantung pada timbulnya akibat dari wujud perbuatan yang nyata terjadi.

2.      Unsur sifat melawan hukum. Adalah suatu sifat tercela yang dilarang oleh undang-undang dan tercela pula dihadapan masyarakat. Unsur ini merupakan unsur mutlak dalam suatu perbuatan pidana.

3.      Unsur kesalahan

            Adalah suatu unsur mengenai keadaan atau gambaran batin orang pada saat memulai perbuatan dan selalu melekat pada diri pelaku dan bersifat subjektif. Unsur kesalahan menghubungkan aatra perbuatan dan akibat serta sifat melawan hukum perbuatan pelaku. Dibagi menjadi dua yaitu :

1.      Dolus

Dalam bahasa Belanda disebut “opzet” dan dalam bahasa Inggris disebut “intention” yang dalam bahasa Indonesia dapat diartikan “sengaja” atau “kesengajaan”.Misal salah satu contohnya adalah pasal 338 KUHP: Barang siapa dengan sengaja merampas nyawa orang lain,diancam karena pembunuhan dengan pidana penjara paling lama lima belas tahun.

Kesengajan adalah kehendaki yang ditunjukkan untuk melakukan perbuatan artinya telah dikehendaki oleh seseorang sebelumnya, kehendak selalu berhubungan dengan motif dari mitif itulah perbuatan direncanakan, motif adalah dorongan yang menjadi dasar terbentuknya kehendak dan kehendak diwujudkan dalam perbuatan. terbagi dua yaitu kesengajaan berupa kehendak dan kesengajaan berupa pengetahuan. Kesengajaan sebagai kepastian adalah berupa kesadaran seseorang terhdap suatu akibat yang menurut akal orang pada umumnya pasti terjadi oleh dilakukannya suatu perbuatan tertentu apabila perbuatan disadarinya maka akan menimbulkan akibat hukum. Sedangkan kesengaan dengan ilmu pengetahuan adalah melakuan tindak pidana dengan secara sengaja berdasarkan pengetahuan yang dimilikinya. Dalam hukum pidana dikenal tiga bentuk kesengajaan yaitu :

a.       Kesengajaan sebagai maksud/tujuan

b.      Kesengajaan sebagai kepastian

c.       Kesengajaan sebagai kemungkinan disebut juga dolus eventualis.

2. Kelalaian (culpa)

Adalah berupa unsur batin (subjektif) berupa kehendak, pengetahuan, perasaan, fikiran, dan yang menggambarkan perihal keadaan batin manusia. Kelalaian bersifat tidak hati-hati dalam melakukan sesuatu akhirnya terjadi sesuatu secara tidak sengaja. Terdapat dua macam pandangan yaitu pandangan subjektif yaitu melihat pada syarat adanya sikap batin seseorang dalam hubungannya dengan perbuatan dan akibat perbuatan yang dapat dipersalahkan sehingga ia dapat dibebani tanggung jawab atas perbuatannya itu. Sedangkan pandangan objektif yaitu menurut ukuran kebiasaan dan kewajaran yang berlaku dalam masyarakat.

Arti kata culpa adalah kesalahan sebagai perbuatan pidana yang dilakukan karena kealpaan atau akibat kurang berhati-hati sehingga secara tidak sengaja sesuatu terjadi.Misal salah satu contohnya adalah pasal 359KUHP: Barang siapa karena kesalahannya (kealpaannya) menyebabkan orang lain mati,diancam dengan pidana penjara paling lama lima tahun atau pidana kurungan paling lama satu tahun. Culpa dibedakan menjadi culpa levissima dan culpa lata.Culpa levissima berarti kealpaan yang ringan sedangkan Culpa lata adalah kealpaan besar.

c.             Unsur akibat konstitutif

Unsur ini terdapat pada tindak pidana materiil, tindak pidana yang mengandung unsur akibat sebagai syarat pemberat pidana, tindak pidana dimana akibat merupakan syarat pidanya pembuat. Unsur akibat konstitutif pada tindak pidana adalah berupa unsur pokok tindak pidana, artinya jika unsur ini tidak timbul maka tindak pidannya tidak terjadi, yang terjadi hanya percobaanya.

d.             Unsur keadaan yang menyertai

Unsur tindak pidana yang berupa semua keadaan yang ada dan berlaku dalam mana perbuatan dilakukan. Unsur keadaan yang menyertai ini dapat berupa rumusan :

a)      Cara melakukan perbuatan artinya cara itu melekat pada perbuatan yang menjadi urusan tindak pidana. Sehingga didapat kepastian rincian perbuatan pidana.

b)      Cara untuk dapat dilakukannya perbuatan yaitu sebelum melakuakn tindak pidana terlebih dahulu dipenuhi cara-cara tertentu agar perbuatan yang dilarang itu dapat diwujudkan.

c)      Objek tindak pidana adalah semua keadan yang melekat pada atau mengenai objek tindak pidana.

d)     Subjek tindak pidana adalah segala keadaan mengenai diri subjek tindak pidana baik bersifat objektif maupun subjektif

e)      Tempat dilakukannya tindak pidana adalah mengenai segala keadaan mengenai tempat dilakukannya tindak pidana

f)       Waktu dilakukannya tindak pidana adalah berupa syarat memperberat pidana maupun yang menjadi pokok pidana

g)      Unsur syarat tambahan untuk dapatnya dituntut pidana adalah tindak pdana yang dapat dituntut apabila terdapat pengaduan dari pihak yang berhak mengadu kepada pihak yang berwenang.

h)      Unsur syarat tambahan untuk memperberat pidana adalah berupa alasan untuk diperberatnya pidana, bukan unsur syarat untuk terjadinya atau syarat selesainya tindak pidana sebagaimana pada tindak pidana materiil.

i)        Unsur syarat tambahan untuk dapatnya dipidana adalah berupa unsur keadaan-keadaan tertentu yang timbul setelah oeruatan dilakukan, yang menentukan untuk dapat dipidananya perbuatan. Artinya setelah perbuatan dilakukan keadaan ini tidak timbul maka terhadap perbuatan itu tidak bersifat melawan hukum karenanya si pembuatan tidak dapat dipidana. [12]

Yang merupakan unsur atau elemen dari perbuatan pidana adalah :[13]

a)      Kelakuan dan akibat

b)      Hal ikhwal atau keadaan yang menyertai perbuatan

c)      Keadaan tambahan yang memberatkan pidana

.                                                           Unsur-unsur perbuatan yang melawan hukum menurut para ahli antara lain:

1.      Menurut Simons, unsur-unsur tindak pidana (strafbaar feit) adalah :

         Perbuatan manusia (positif atau negative, berbuat atau tidak berbuat atau membiarkan).

         Diancam dengan pidana (statbaar gesteld)

         Melawan hukum (onrechtmatig)

         Dilakukan dengan kesalahan (met schuld in verband staand)

         Oleh orang yang mampu bertanggung jawab (toerekeningsvatoaar person).

Simons juga menyebutkan adanya unsur obyektif dan unsur subyektif dari tindak pidana (strafbaar feit).

Unsur Obyektif :

         Perbuatan orang

         Akibat yang kelihatan dari perbuatan itu.

         Mungkin ada keadaan tertentu yang menyertai perbuatan itu seperti dalam pasal 281 KUHP sifat “openbaar” atau “dimuka umum”.

Unsur Subyektif :

         Orang yang mampu bertanggung jawab

         Adanya kesalahan (dollus atau culpa). Perbuatan harus dilakukan dengan kesalahan. Kesalahan ini dapat berhubungan dengan akibat dari perbuatan atau dengan keadaan mana perbuatan itu dilakukan.

2.      Sementara menurut Moeljatno unsur-unsur perbuatan pidana :

         Perbuatan (manusia)

         Yang memenuhi rumusan dalam undang-undang (syarat formil)

         Bersifat melawan hukum (syarat materiil)

Unsur-unsur tindak pidana menurut Moeljatno terdiri dari :

1)    Kelakuan dan akibat

2)    Hal ikhwal atau keadaan tertentu yang menyertai perbuatan,yang dibagi menjadi:

a.    Unsur subyektif atau pribadi Yaitu mengenai diri orang yang melakukan perbuatan, misalnya unsur pegawai negeri yang diperlukan dalam delik jabatan seperti dalam perkara tindak pidana korupsi. Pasal 418 KUHP jo. Pasal 1 ayat (1) sub c UU No. 3 Tahun 1971 atau pasal 11 UU No. 31 Tahun 1999 jo. UU No. 20 Tahun 2001 tentang pegawai negeri yang menerima hadiah. Kalau yang menerima hadiah bukan pegawai negeri maka tidak mungkin diterapka pasal tersebut

b.    Unsur obyektif atau non pribadi Yaitu mengenai keadaan di luar si pembuat, misalnya pasal 160 KUHP tentang penghasutan di muka umum (supaya melakukan perbuatan pidana atau melakukan kekerasan terhadap penguasa umum). Apabila penghasutan tidak dilakukan di muka umum maka tidak mungkin diterapkan pasal ini

C.     Norma-Norma dalam perbuatan pidana

Suatu perbuatan dikatergorikan sebagai pelanggaran terdapat dua pandangan yaitu menurut pendaoat pertama bahwa perbuatan yang menyatakan suatu perbuatan dianggap keliru apabila telah mencocoki larangan undang-undang, pendapat ini dinamakan pendirian formal sedangkan pendapat yang kedua yag disebut pendirian materiil bahwa semua perbuatan yang mencooki peraturan perundang-undangan bersifat melawan hukum bagi mereka yang dinamakan hukum bukan hanya undang-undang hukum tertulis sebab selain hukum tertulis terdapat pula norma-norma yang tidak tertulis yanga da pada masyarakat.

Vost adalah yang menganut paham materiil yang memformulasikan dengan perbuatan yang oleh masyarakat tidak diperbolehkan formula ini oleh Arrest HR.Nederland terkena dengan nama Lunde baum cohen arrest. Yang menyatakan perbuatan melawan hukum bukan saja bertentangan dengan wet tetapi dipandang dari pergaulan masyarakat yang dianggap tidak pantas.

Menurut Prof Moeljatno lebih baik mengikuti ajaran materiil. Terdapat dua hal yang membedakan pandangan formal dan materiil :

1.      Pandangan material mengakui adanya pengecualian atau penghapusan dari sifat melawan hukumnya. Perbuatan menurut hukum yang tertulis dan yang tidak tertulis, sedangkan pandangan formal hanya mengakui pengecualian yang tersebut dalam undang-undang saja.

2.      Dalam pandangan material sifat melawan hukum adalah unsur mutlak dari tiap-tiap perbuatan pidana, juga bagi yang dalam rumusannya tidak menyebut unsur-usnur tersebut. Sedang bagi pandangan formal sifat tersebut tidak selalu menjadi unsur daripada perbuatan pidana.

            MR.E.PH Sutorius disebutkan bahwa dalam perbuatan pidana setidaknya ada norma, yaitu norma social dan norma hukum. Norma perilaku adalah aturan yang menentukan apakah perilaku manusia tertentu patut atau tidak. Perilaku dipengaruhi oleh banyak norma yang tidak tercantum dalam undang-undang, yang kadang-kadang tidak diakui oleh hukum dan bahkan tidak diungkapkan. Hanya sebagian dari norma-norma yang mengatur perilaku manusia adalah norma hukum, yaitu yang oleh pembentukan undang-undang dimaksudkan dalam ketentuan undang-undang dan diterapkan oleh hakim dalam persengketaan. Jadi, dalam norma perilaku atau norma material harus dibedakan  antara norma yang dimajsudkan dan dimasukkan dalam undang-undang. Pelanggaran terhadap norma perilaku sekalipun itu norma hukum mereka tidak dapat dihalangi oleh berbagai system penegakan hukum yang ada, tetapi hanya di batasi oleh sanksi positif atau negative yang tersedia.

            Terhadap norma hukum hakim mempunyai peranan khusus dalam menentukan apakah ketentuan pidana mengikat dan kalau mengikat apakah terdakwa telah melakukan suatu perbuatan pidana. Banyak norma hukum dituangkan dalam undang-undang. Ketentuan itu mempunyai fungsi penetapan norma dan fungsi penciptaan norma. Suatu undang-undang mempunyai fungsi penetapan norma jika norma yang ditetapkan itu sesuai engan norma social yang berlaku. Dan Undang-Undang mempunyai fungsi penciptaan jikalau norma hukum itu menyimpang dari norma social dan dengan demikian manusia akan berperilaku lain dari pada semula.[14]

            Norma perilaku adalah aturan yang menentukan apakah perilaku manusia tertentu patut atau tidak patut. Berdasarkan hal itu, orang dapat megetahui apa yang dia harapkan dari orang lain. Untuk suatu kehidupan bersama aturan, demikian mutlak diperlukan perilaku kita sehari-hari yang dipengaruhi oleh banyak norma yang tidak tercantum dalam undang-undang, yang kadang-kadang tidak diketahui oleh hukum, bahkan tidak diungkapkan. Hanya sebagian dari norma-norma yang mengatur perilaku manusa adalah norma hukum, yaitu yang oleh pembentuk undang-undang dimasukkan dalam ketentuan undang-undang dan diterapkan oleh hakim dalam persengketaan. Jadi, dalam norma perilaku atau norma materiil harus dibedakan dengan norma yang tidak dimasukkan dalam undang-undang antara norma social dan norma hukum.

            Pelanggaran terhadap norma perilaku sekalipun itu norma hukum, adalah normal. Mereka tidak dapat dihalangi oleh berbagai system penegakan hukum yang ada, tetapi hanya dibatasi oleh sanksi positif atau negatif yang ada. Terhadap norma hukum, hakim mempunyai peranan khusus, yiatu berwenang untuk memutuskan berdasarkan norma hukum itu apakah harapan-harapan tertentu sah dan apakah perilaku-perilaku tertentu memenuhi atau tidak memenuhi harapan yang sah.

            Banyak norma hukum dituangkan dalam ketentuan undang-undang. Ketentuan itu mempunyai dua fungsi, yait fungsi penetapan norma dan fungsi penciptaan norma. Suatu undang-undang mempuyai fungsi penetapan norma jika norma yang ditetapkan itu sesuai dengan norma social yang berlaku. Sebagai contoh yaitu pembunuhan. Menurut pendapat umum adalah tidak patut untuk membunuh sesame manusia. Ketentuan undang-undang yang mengancam dengan pidana suatu pembunuhan tidak mengubah norma social, tetapi hanya menguatkannya.

            Undang-undang mempunyai fungsi penciptaan jika norma hukum itu menyimpang dari norma social sehingga manusia akan berperilaku lain dari semula. Contoh dapat ditemukan dalam hukum ketertiban yang dituangkan dalam undnag-undang khusus. Untuk itu, diperhatikan ketentuan undang-undang yang melindungi lingkungan. Perbedaan diatas penting untuk memeprtahakan norma-norma tadi. Mempertahankan ketentuan yang berfungsi penetapan norma lebih mudah daripada yang berfungsi penciptaan norma. Meskipun tidak selalu pencurian dipidana setiap orang tidak menyetujui pencurian akan tetapi jika pelanggaran terhadap peraturan lalu lintas ditindak secara konsekuen, anggota masyarakat tentu tidak akan mematuhinya lagi.[15]

            Perbuatan- perbuatan pidana menurut sistem KUHP terbagi atas kejahatan dan pelanggaran. Kejahatan merupakan perbuatan-perbuatan yang meskipun tidak ditentukan dalam undang- undang, sebagai perbuatan pidana, yang mana termasuk perbuatan yang bertentangan dengan tata hukum. Pelanggaran merupakan perbuatan- perbuatan yang bersifat melawan hukum. [16]

            Perbuatan pidana merupakan suatu perbuatan yang mana oleh suatu aturan hukum itu dilarang dan diancam pidana. Larangannya ditujukan kepada perbuatan dan ancaman pidananya ditujukan kepada orang yang menimbulkan kejadian tersebut.[17]

Terdapat 3 cara dalam perumusan norma :

a.       Diuraikan atau disebutkan satu persatu unsur-unsur perbuatan (perbuatan, akibat dan keadaan yang bersangkutan.

b.      Tidak diuraikan, tetapi hanya disebutkan kualifikasi delik, misal 297. 351. karena tidak disebutkan unsurnya secara tegas, maka perlu penafsiran historis (contoh: penganiayaan, tiap perbuatan yang dilakukan dengan sengaja dan ditujukan kepada orang lain yang mengakibatkan sakit atau luka). Cara ini tidak dibenarkan karena memunculkan penafsiran yang berbeda-beda sehingga tidak menjamin kepastian hukum.

c.       Penggabungan cara pertama dan kedua, misalnya pasal 124, 263, 338, 362, dll.

Sedangkan dalam kaitannya dengan sanksi, penempatan norma dan sanksi ada 3 (tiga) cara yaitu:

a.  Penempatan norma dan sanksi sekaligus dalam satu pasal. Cara ini dilakukan dalam Buku II dan III KUHP kecuali pasal 112 sub 2 KUHP.

b.    Penempatan terpisah, artinya norma hukum dan sanksi pidana ditempatkan dalam pasal atau ayat yang terpisah. Cara ini diikuti dalam peraturan pidana di luar KUHP.

c.    Sanksi pidana talah dicantumkan terlebih dahulu, sedangkan normanya belum ditentukan. Cara ini disebut ketentuan hukum pidana yang blanko (Blankett Strafgesetze) tercantum dalam pasal 122 sub 2 KUHP, yaitu noramnya baru ada jika ada perang dan dibuat dengan menghubungkannya dengan pasal ini.

Suatu perbuatan bisa masuk dalam kategori pidana, apabila telah terklasifikasi dalam tindakan keliru atau tidak. Dalam hal ini ada dua pendapat :

a.       Pendapat yang menyatakan bahwa suatu perbuatan dianggap keliru apabila telah mencocoki larangan undang-undang bagi mereka, melanggar hukum adalah melanggar undang-undang. Pendapat demikian dinamakan pendirian Material.

b.      Adapun yang berpendapat bahwa belum tentu semua perbuatan yang mencocoki larangan undang-undang bersifat melawan hukum. Bagi mereka dinamakan hukum bukan hanya undang-undang (hukum tertulis), sebab selain hukum tertulis terdapat pula norma-norma (hukum tidak sendiri) yang berlaku dimasyarakat. Pendapat ini dinamakan pendirian materil.

Dalam buku hukum karangan Prof. DR. D. schaffneisher disebutkan bahwa dalam perbuatan pidana setidaknya ada norma social ( norma perilaku) dan norma hukum.

Norma perilaku adalah aturan yang menentukan apakah perilaku manusia tertentu patut atau tidak. Norma hukum yaitu perilaku manusia yang oleh pembentuk undang-undang dimasukkan dalam ketentuan undang-undang dan diterapkan oleh hakim dan persengketaan.

FOOTNOTE

[1] Moeljatno, Asas Asas Hukum Pidana, (Jakarta :Asdi Mahasatya, 2000)56

[2]    Moeljatno, Asas-Asas Hukum Pidana,(Jakarta: Rieneka Cipta, 2008), hlm 54.

[3] ibid hlm 55

[4] Wirjono Prodjodikoro, Asas-Asas Hukum Pidana Di Indonesia, (Bandung: Refika Aditama, 2008), hlm 58

[5] Adami Chazawi, Pelajaran Hukum Pidana, (Jakarta:PT Raja Grafindo Persada, 2002), hlm67

[6]  Perbuatan Pidana, digunakan oleh Prof. Mr. Moeljatnomdalam beberapa tulisan beliau

[7] Erdian Effendi, Hukum Pidana Indonesia, (Bandung : Refika Aditama, 2011) 97

[8]Chazawi, Pelajaran Hukum Pidana, 79-52

[9] (Drs. P.A.F. Lamintang, SH.Dasar-dasar Hukum PidanaIndonesia; Bandung, PT. Citra Aditya Bakti, 1997, Hal 193)

[10] Tongat, Hukum Pidana Materiil, (Malang : UMM Malang, 2006) 4-6

[11] (Drs. P.A.F. Lamintang, SH.Dasar-dasar Hukum PidanaIndonesia; Bandung, PT. Citra Aditya Bakti, 1997, Hal 193)

[12] Chazawi, Pelajaran Hukum Pidana, hlm 89-109

[13] Moeljatno, Asas Asas Hukum Pidana, hlm 63

[14] Saifullah, Buku Ajar Konsep Dasar Hukum Pidana, (Malang : UIN Malang, 2004) 3-5

[15] Scjaffmeister, dkk, Hukum Pidana, (Bandung :Citra Aditya Bakti, 2007) 19-21

[16] Moeljatno. 1985. Asas- Asas Hukum Pidana. Jakarta : Bina Aksara, hal 71

[17]Ibid, 54